Pubblicato il 08/07/2020

N. 04374/2020REG.PROV.COLL.

N. 01152/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1152 del 2018, proposto da
M E, rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

contro

Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero della giustizia, Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi, Direzione generale del personale e della formazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio.

nei confronti

Manuela Moretti, Giuliano Damiani, Desislava Miroslavova Dankova, Luisa Bottà, Nazario D'Amato, Sara Amilcare, Giuseppina Ferragamo, Marco De Santis, Vittorio Giorgi, Simona Cocchi, Anna Maria Iadecola, Tonia Pezone, Sebastiano Sampognaro, Francesco Maria Boscotrecase, Lucio Borruto, Antongiulio Caliendo e Martina Camilli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

per della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, 13 novembre 2017, n. 11272.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti l’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e l’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge, con modificazioni, nella legge 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il consigliere G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli originari ricorrenti hanno partecipato al concorso a 12 posti di tenente in s.p.e. nel ruolo tecnico-logistico dell’Arma dei Carabinieri, specialità amministrazione, indetto con bando 11 giugno 2012, all’esito del quale sono risultati idonei ma non vincitori. La graduatoria finale è stata approvata con decreto del Ministero della difesa n. 228 del 16 ottobre 2012.

In seguito, l’art. 1, comma 2 bis , del decreto-legge 30 giugno 2016, n. 117, convertito, con modificazioni, nella legge 12 agosto 2016, n. 161, ha autorizzato il Ministero della giustizia, per il triennio 2016-2018, ad assumere con contratto di lavoro a tempo indeterminato un contingente massimo di 1000 unità di personale amministrativo non dirigenziale, da inquadrare nei ruoli dell’amministrazione giudiziaria, mediante lo scorrimento di graduatorie in corso di validità alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 117/2016 medesimo, o mediante procedure concorsuali pubbliche, disciplinate con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione.

Con decreto del 20 ottobre 2016, il Ministro della giustizia ha individuato i criteri e le priorità delle procedure di assunzione in oggetto.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado essi:

- hanno impugnato i decreti del Direttore Generale del Ministero della giustizia del 7 e del 14 dicembre 2016 come pure il decreto del Ministero della giustizia del 20 ottobre 2016, nella parte in cui non includono, tra le graduatorie oggetto di scorrimento per la copertura dei 30 posti del profilo professionale di Funzionario contabile, Area funzionale III, fascia economica F1, anche quella del Ministero della difesa, approvata con il ricordato decreto n. 228/2012;

- hanno chiesto l’accertamento del diritto a essere assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato a seguito dello scorrimento della ricordata graduatoria del Ministero della difesa.

I ricorrenti hanno sostenuto che:

I) le graduatorie individuate nel provvedimento impugnato non sarebbero suscettibili di scorrimento per la mancanza dei requisiti cumulativamente previsti dalle norma di riferimento per essere scadute, esaurite o approvate dopo quella in cui sono stati collocati;
oltre a questa, sarebbe valida e utilizzabile la graduatoria relativa al concorso pubblico, per esami, a 31 posti di Funzionario Amministrativo, terza area, fascia retributiva F1, del ruolo di personale di Segreteria della Giustizia Amministrativa, approvata con decreto n. 184 del 20 dicembre 2011, sicché vi sarebbe capienza per la loro assunzione;

II) sarebbe stato violato il principio consolidato secondo il quale, di fronte a una pluralità di graduatorie valide ed efficaci per un determinato profilo, deve utilizzarsi quella avente data anteriore;
inoltre, l'Amministrazione, una volta determinatasi nel senso di procedere allo scorrimento delle graduatorie, non avrebbe correttamente motivato, nei successivi decreti del 7 e 14 dicembre 2016, le ragioni che l'avrebbero indotta a selezionare determinate graduatorie e non altre.

III) la graduatoria in cui sono collocati rispetterebbe tutti i requisiti previsti dal d.m. 20 ottobre 2016 perché possa essere disposto lo scorrimento, e verrebbe in scadenza il 31 dicembre 2017;
pertanto essi avrebbero diritto a essere direttamente assunti nei ruoli del Ministero della giustizia.

Con successivi atti di motivi aggiunti hanno impugnato:

- la delibera della Commissione interministeriale Ripam, con la quale sono state autorizzate 84 assunzioni con contratto a tempo indeterminato mediante lo scorrimento di precedenti graduatorie e convocati per la stipula del contratto 18 funzionari amministrativo/contabili, nonché i decreti del direttore generale del Ministero della giustizia del 27 gennaio 2017;

- i decreti del Ministero della giustizia del 21 aprile 2017, che ha disposto l’assunzione di ulteriori 1000 unità di personale amministrativo non dirigenziale, e, ove occorrer possa, del 5 aprile 2017, recante la modifica delle piante organiche del personale amministrativo del predetto Ministero.

4. Con sentenza 13 novembre 2017, n. 11272, il TAR per il Lazio, sez. I, in parte ha respinto il ricorso e in parte - là dove ha contestato l’individuazione delle graduatorie oggetto di scorrimento - lo ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse, compensando fra le parti le spese di giudizio.

Ricostruita dettagliatamente la complessa disciplina di settore, il Tribunale regionale ha richiamato la specialità delle graduatorie nelle Forze armate e ha fatto applicazione del principio - ripetutamente affermato in giurisprudenza - per cui, nei pubblici concorsi, la normale ultrattività della graduatoria trova un limite nella disciplina ordinamentale propria delle Forze armate e delle Forze di polizia. A seguito di indizione di nuovi concorsi nel 2013 e nel 2015, la graduatoria approvata con decreto n. 228/2012 non potrebbe rientrare fra quelle “in corso di validità” ai sensi dell’art. 4 del decreto ministeriale 20 ottobre 2016, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 2 ter , del ricordato decreto-legge n. 117/2016.

5. Uno solo degli originari ricorrenti ha interposto appello avverso la sentenza di primo grado proponendo anche una domanda cautelare.

L’appellante:

I) censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha considerato non più efficace la graduatoria approvata con decreto n. 228/2012, nella quale era inserito come idoneo;

II) ripropone i motivi dichiarati inammissibili in primo grado nell’intento di dimostrare l’illegittimità di avere fatto ricorso a graduatorie non utilizzabili.

Il Ministero della giustizia si è costituito in giudizio per resistere all’appello.

Alla camera di consiglio del 22 marzo 2018, sull’accordo delle parti, l’incidente cautelare è stato riunito al merito della causa.

Le parti si sono scambiate memorie.

Con ordinanze 21 marzo 2019, n. 1877, e 16 marzo 2020, n. 1876, n. 1876, la Sezione ha disposto istruttoria.

Dopo il deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica del 2 luglio 2020, svoltasi in modalità telematica mediante collegamento da remoto, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge, con modificazioni, nella legge 25 giugno 2020, n. 70.

6. Con il primo motivo dell’appello, la parte privata sostiene che la graduatoria di interesse sarebbe stata prorogata sino al 31 dicembre 2016 (e quindi sino al 31 dicembre 2017 per effetto dell'articolo 1, comma 368, della legge 11 dicembre 2016, n. 232) dall’art. 4, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito con modificazioni nella legge 30 ottobre 2013, n. 125. Tale disposizione - adottata sul ben noto presupposto delle esigenze di contenimento della spesa pubblica - avrebbe carattere generale e varrebbe per le amministrazioni pubbliche soggette a limitazione nelle assunzioni comprese - come risulta da una circolare della Funzione pubblica e dagli atti parlamentari - quelle del comparto della difesa. Essa avrebbe inciso su “l'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, vigenti alla data di approvazione del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni”;
fra queste rientrerebbe la graduatoria in questione, la cui durata originaria sarebbe stata di diciotto mesi dalla pubblicazione a norma dell’art. 15, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487. Pertanto, tale graduatoria sarebbe stata ancora efficace al momento dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 2 bis , del citato decreto-legge n. 117/2016, n. 117.

7. A questo proposito, con le ordinanze ricordate la Sezione ha disposto istruttoria per acquisire documentati chiarimenti dal Comando generale dell’Arma dei carabinieri, prima, dal Ministero della difesa, poi.

Il Comando generale non ha risposto. La nota inviata dal Ministero non è utile ai fini della decisione.

Il Collegio si rammarica di questa mancanza di collaborazione.

Ritiene tuttavia:

di non poter trarre argomenti significativi dalla mancata risposta, ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a., in quanto la condotta omissiva proviene da un soggetto diverso dalle parti pubbliche citate in giudizio (Ministero della giustizia e Ministro della semplificazione e della pubblica amministrazione);

di essere comunque in grado di valutare l’appello nel merito, poiché l’istruttoria è stata disposta essenzialmente chiarire il quadro delle circostanze fattuali in ordine alla graduatoria in questione. Per il resto si tratta di una questione giuridica che spetta appunto al Collegio risolvere.

8. Nel merito, l’appello è infondato, anche se il Collegio è dell’avviso di fondare la propria decisione su considerazioni almeno in parte diverse da quelle spese dal primo giudice.

Le parti discutono della perdurante efficacia della graduatoria del 2012.

Come detto, per l’appellante, ricostruita la complessa normativa di settore, la graduatoria sarebbe stata prorogata sino al 31 dicembre 2016. L’assunto è contestato dalla difesa erariale.

Al riguardo, il Collegio prende atto di una giurisprudenza non univoca di questo Consiglio di Stato.

Premesso che non può essere decisiva la circostanza del semplice richiamo del d.P.R. n. 487/1994 nel preambolo del bando di concorso, un prevalente orientamento contrario alla tesi sostenuta nell’appello (sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4332;
sez. II, parere 6 aprile 2016, n. 867;
e v. anche sez. IV, 1° ottobre 2018, n. 5634) argomenta dalla specialità dell’impiego militare e delle relative procedure di accesso (art. 3, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
art. 625 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66;
nonché art. 51, comma 8, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e art. 19 della legge 4 novembre 2010 n.183).

Senonché una recente e molto argomentata pronunzia è andata in diverso avviso, sostenendo che, sino all’introduzione del comma 4 bis nell’art. 643 del decreto legislativo n. 66/2010, la normativa comune per il pubblico impiego dovesse valere anche per il reclutamento negli impieghi militari in quanto, in base a considerazioni che la sentenza espone dettagliatamente, “le disposizioni surriportate non erano infatti, per se stanti, sufficienti a quel momento per sottrarre in via generale le amministrazioni in esse contemplate - tra le quali vi è anche quella della Difesa - dalla norma di principio dettata in materia di validità e di scorrimento delle graduatorie di concorso” (Cons. Stato, sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7104).

9. Il Collegio ritiene tuttavia che la definizione della presente controversia possa prescindere dalla soluzione dell’indicato problema interpretativo e ricostruttivo. E che del pari si possa tralasciare il punto del se il bando nel 2013 del nuovo concorso per il ruolo tecnico-logistico abbia fatto o no venir meno la graduatoria precedente non contemplando espressamente la specialità (“amministrazione”) di interesse per l’appellante.

Alla vicenda si applica invece il sopravvenuto comma 4 bis dell’art. 643 del decreto legislativo n. 66/2010.

Questo dispone:

“Nei concorsi per il reclutamento del personale delle Forze armate, i termini di validità delle graduatorie finali approvate, ai fini dell'arruolamento di candidati risultati idonei ma non vincitori, sono prorogabili solo nei casi e nei termini previsti dal presente codice”.

L’appellante sostiene che la modifica normativa non avrebbe effetto retroattivo e a sostegno della tesi cita giurisprudenza, inapplicabile però al caso di specie (Cons. Stato, sez. II, n. 7104/2019, cit.;
non è in termini Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 250).

La mancanza di retroattività è indiscutibile, ma ciò non conduce ad escludere l’applicabilità della novella.

Il comma 4 bis è stato introdotto dal decreto legislativo 26 aprile 2016, n. 91, pubblicato nella Gazzetta ufficiale 31 maggio 2016, n. 126. Decorso l’ordinario termine di vacatio legis , è entrato in vigore il successivo 15 giugno.

La previsione della utilizzabilità delle graduatorie preesistenti, se ancora efficaci, risale a un emendamento introdotto nel corso dell’ iter di conversione del decreto-legge 30 giugno 2016, n. 116, pubblicato in pari data nella Gazzetta ufficiale .

Può prescindersi dalla questione, variamente controversa, dell’entrata in vigore degli emendamenti al decreto-legge in mancanza di espressa previsione nella legge di conversione. Infatti, anche a ritenere l’entrata in vigore coincidente con quella del primo e non di quest’ultima (come pare comunque corretto), la norma si applicherebbe comunque a partire dal 30 giugno 2016, quando ormai era intervenuta la ricordata modifica al codice dell’ordinamento militare e le graduatorie ancora in corso avevano perso efficacia dal precedente 15 giugno.

Così facendo, non si tratta da dare al comma 4 bis una non efficacia retroattiva che, salva contraria previsione di legge, non sarebbe consentita;
ma di applicarlo, secondo i criteri consueti, ai rapporti in corso e alle situazioni pendenti e, nella specie, alle graduatorie preesistenti ove ancora efficaci, che da quel momento in poi restano disciplinate dal solo ordinamento militare.

Di conseguenza, al momento dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 2 bis , del decreto-legge n. 117/2016, l’eventuale proroga ex lege della graduatoria del 2012 era comunque cessata e la graduatoria stessa non poteva essere utilizzata.

10. Dalle considerazioni che precedono discende che - come anticipato - l’appello è infondato e va perciò respinto con conferma della sentenza impugnata con motivazione in parte diversa.

Considerate la novità e la complessità della controversia, le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.