N. 03295/2014REG.PROV.COLL.

N. 00132/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2011, proposto da:
S Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti A C, R M, con domicilio eletto presso Michele De Cilla in Roma, via Zara, 16;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dall'avv. A S, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione III n. 17425/2010, resa tra le parti, concernente risarcimento danni per mancato adempimento obblighi assunti tramite convenzione di lottizzazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. N R e uditi per le parti gli avvocati Contieri e Sasso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione n. 2907 del 7 dicembre 1982 il Consiglio comunale di Torre del Greco adottava la realizzazione ed attuazione del Piano Particolareggiato “S. M L B”. Il Piano dava esecuzione alla previsione del P.R.G. che aveva individuato tale area come destinata ad accogliere taluni progetti di edilizia abitativa convenzionata ai sensi della legge n. 10 del 1977.

In tal senso, la S S.r.l. del Sig. Totaro stipulava con il Comune una convenzione ex artt. 7 e 8 della L. n. 10/77 approvata dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 461 del 1984, per la realizzazione di due lotti - lotto D ed F.

Formalizzato l’accordo convenzionale, il Comune rilasciava alla S S.r.l. la concessione edilizia n. 26/1984 per la realizzazione di n. 4 fabbricati afferenti il lotto “D” che venivano ultimati nel corso dell’anno 1987.

Successivamente, in data 21 novembre 1991 le medesime parti stipulavano quanto al lotto “F” un ulteriore convenzione.

Ultimata la realizzazione dei fabbricati la S S.r.l. non sollevava nessuna pretesa e/o richiesta nei confronti dell’Amministrazione comunale, con riferimento ad ipotetici inadempimenti e/o omissioni nell’esecuzione delle opere di cui al Piano Particolareggiato, né diffidava il Comune circa la sopravvenuta l’inefficacia decennale del P.P.E. “S. M L B”, volto a presentare ed adottare un nuovo piano urbanistico per l’esecuzione delle opere che sarebbero rimaste inattuate a causa del decorso del termine.

Sebbene quanto sopra, la S Srl instaurava un contenzioso avanti al Tar Campania – Napoli con ricorso r.g.n. 13269/2001, chiedendo la condanna del Comune di Torre del Greco al risarcimento dei danni quantificati in L.

1.510.000.000 per l’inadempimento degli obblighi assunti dallo stesso con la convenzione di lottizzazione di che trattasi (approvata con deliberazione del consiglio comunale del 16 marzo 1984, n. 461 e successivamente aggiornata con deliberazione 10 aprile 1985 n. 175).

L’inadempimento consisteva non aver realizzato le restanti opere di urbanizzazione primaria, relative alla realizzazione di collegamenti tra il lotto D con le altre zone del Comune.

Invero, lamentava la società ricorrente che già nel 1986 mentre la stessa aveva realizzato quanto di propria spettanza, invece “il Comune non ha mai realizzato un’arteria stradale che avrebbe dovuto congiungere la via S. M L B con la via Nazionale”, di modo che i fabbricati D4 del lotto D e F1 del lotto F “non risultano a tutt’oggi attraversati dalla strada comunale, così come invece previsto dal Piano particolareggiato”.

A causa di tale inadempimento, la ricorrente è stata costretta “a trasformare in strada parte di un altro suolo acquistato all’uopo”, ma nonostante ciò, “i 2 depositi ed i 4 negozi dei fabbricati D4 e F1 erano comunque rimasti privi di valore commerciale e sostanzialmente inalienabili”.

Da qui il danno lamentato, connesso “all’impossibilità di utilizzare in modo congruo il fondo destinato a strada di accesso al lotto D” per un ammontare stimato, pari ad un miliardo cinquecentodieci milioni di lire.

Costituitosi il Comune di Torre del Greco rilevava l’inammissibilità, l’improcedibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso, sostenendo che nessun obbligo di realizzare la supposta strada di collegamento gravava sulla amministrazione comunale, deducendo l’inadempimento di controparte per la mancata consegna dei progetti posti a suo carico in sede di convenzione, ed eccependo la prescrizione del diritto risarcitorio, relativo ad un danno risalente a 15 anni prima.

Con sentenza n. 1811/07 del 12 marzo 2007 il Tar ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Questa Sezione, con sentenza del 22 gennaio 2010 n. 214, ha annullato con rinvio la predetta sentenza, affermando che il fondamento giuridico della giurisdizione amministrativa, sia in ordine alla domanda avente ad oggetto la risoluzione della convenzione per inadempimento della p.a., sia quella concernente la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno, va ricercato nella legge sul procedimento, poiché la convenzione di lottizzazione rientra tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cass. civ., sez. un., 25 maggio 2007, n. 12186).

Reiscritta la causa sul ruolo, il Tar, con sentenza n. 17425 del 2010, respingeva la domanda attorea rilevando che “entrambe le convenzioni di lottizzazione, qui invocate come fonte genetica del rapporto, delle reciproche obbligazioni e, infine dello stesso credito risarcitorio azionato, scaturente ex art. 1218 c.c. e 11 L. n. 241/90 dall’asserito inadempimento comunale, non recano alcuna previsione di una siffatta obbligazione convenzionalmente assunta dal Comune intimato per la pretesa realizzazione delle “restanti opere di urbanizzazione primaria, ed in particolare un’arteria stradale che avrebbe dovuto collegare il lotto “D” con le altre zone di S. M L B e del Comune di Torre del Greco”. … “in realtà parte ricorrente fonda la sua pretesa - la dedotta obbligazione di parte comunale, asseritamente rimasta ineseguita - non già sulla convenzione di lottizzazione, bensì sulle previsioni del piano particolareggiato approvato dal Comune con le citate delibere comunali di consiglio del 1984 e del 1985”.

La S Srl impugna detta pronuncia, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’integrale riforma, con conseguente condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni, quantificati in euro 851.610,54, oltre rivalutazione ed interessi, o alla maggior somma che dovesse risultare in corso di giudizio, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alla spese.

Si è costituito il Comune di Torre del Greco, che ha chiesto il rigetto dell’appello, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche, insistendo per l’accoglimento delle rispettive domande, eccezioni e deduzioni.

Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2014 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

La controversia in esame riguarda il risarcimento danni per mancato adempimento degli obblighi - asseritamente - assunti dal Comune tramite convenzione di lottizzazione.

Con la prima censura parte appellante rileva error in iudicando ed in procedendo , sostenendo che il presupposto su cui il giudice di prime cure avrebbe respinto la richiesta risarcitoria si sostanzierebbe sul fatto di essersi erroneamente basato non sulla convenzione di lottizzazione ma sul P.P.E..

Rileva la società che il primo giudice avrebbe errato nel non considerare che il Piano Particolareggiato ha un’efficacia legale di 10 anni, e ciò ai sensi dell’art. 16 comma 5 L. 1150/1942, sicché sino alla scadenza del piano il Comune può sempre intervenire per la realizzazione delle opere ivi previste, con la conseguenza che fino a tale momento non è configurabile nei confronti della P.A. alcun inadempimento avverso cui proporre ricorso ex art. 21 bis L. 1034/71.

Con il secondo motivo parte ricorrente insiste sulla fondatezza della domanda risarcitoria, anche in ordine alla quantificazione del danno, avendo determinato il comportamento dell’amministrazione alla società appellante un grave pregiudizio economico, sia sotto il profilo del danno emergente che del lucro cessante.

In particolare, rileva parte appellante che il pregiudizio è consistito nel grave nocumento subito dalla società, che non ha potuto sfruttare i locali commerciali realizzati, in quanto privati dell’unica via di accesso possibile, costringendo l’appellante ad impegnare un fondo per realizzare l’ingresso al lotto “D” direttamente dalla Via Nazionale, affrontando ingenti spese per destinarlo a tale scopo.

Per quanto riguarda, invece, la mancata utilità economica derivante dalla “incommerciabilità” dei quattro negozi (realizzati nel fabbricato D4) e dei due depositi (realizzati rispettivamente nei fabbricati D4 e F1), essa deriverebbe direttamente dalla circostanza che tali locali commerciali risultano inaccessibili sia al traffico veicolare che a quello pedonale.

Dal canto suo, il Comune di Torre del Greco ribadisce che, nel caso di specie, le convenzioni sottoscritte dalla Soc. S S.r.l. non contengono alcun obbligo a carico del Comune al riguardo.

La tesi patrocinata dall’appellante, a detta del Comune, si fonderebbe su un erroneo presupposto logico-fattuale, ossia che il Piano Particolareggiato di Esecuzione approvato nel 1984 contenesse l’impegno del Comune di Torre del Greco alla realizzazione della “strada di collegamento” invocata dalla controparte.

L’appello è infondato.

Rileva, invero, in proposito il Collegio che la persistenza, pur nell'ambito di un rapporto convenzionale di lottizzazione, di un potere discrezionale dell'ente pubblico (potere, in presenza del quale la posizione soggettiva del privato non può configurarsi altrimenti che in termini di interesse legittimo) non vale di per sé ad escludere (stante l’intimo intreccio di situazioni giuridiche soggettive a diverso livello di protezione tipico degli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990, che costituiscono nel loro complesso esattamente il tipo di problemi alla cui risoluzione è volta la disciplina in tema di giurisdizione esclusiva recata dall’art. 11 medesimo) che atti amministrativi aventi rilievo nel procedimento di esecuzione degli accordi stessi e normalmente incidenti su interessi pretensivi dei privati possano (e debbano) essere assoggettati ad un sistema di tutela di quelle posizioni non solo mediante il tradizionale meccanismo impugnatorio e demolitorio proprio delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, ma anche (allorché, come avviene appunto nella vicenda in esame, una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare), mediante applicazione diretta della disciplina dell’inadempimento del contratto (art. 1453 c.c.).

L’art. 11 citato accresce, infatti, la pienezza della tutela avanti al giudice amministrativo, non solo estendendo la vocatio in ius , ma anche ammettendo il ricorso ai rimedi contrattuali, previsti dal codice civile, nel processo amministrativo.

Invero, il rimedio contrattuale, di cui all’art. 1453 c.c., non appare incompatibile con la definizione delle convenzioni di lottizzazione in termini di accordo procedimentale e non di contratto.

L’accordo ex art. 11 delinea così un assetto di interessi perseguibile solo attraverso l’adempimento di obbligazioni poste dallo stesso a carico dell’una e dell’altra parte del rapporto.

In caso di inadempimento della parte lottizzante o del suo avente causa da una parte e del Comune dall’altra, degli obblighi da ciascuna parte assunti con la stipula dell’accordo, il creditore deve poter contare su tutti i rimedi offerti dall’ordinamento ad un creditore, che derivi tale sua posizione da un contratto di diritto privato, per poter realizzare coattivamente il proprio interesse.

Una volta, insomma, accertata l’equiparazione tra convenzione di lottizzazione ed accordo sostitutivo, occorre far conseguire a tale premessa (la riconduzione della fattispecie all’istituto dell’accordo sostitutivo e, quindi, nell’alveo della giurisdizione esclusiva) una tutela della situazione giuridica sottesa, che possa definirsi piena.

A questo scopo, non può che valorizzarsi, per regolare la fattispecie, il rinvio ai principi ricavabili ed alle azioni previste nel codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

Secondo tale ricostruzione della questione, in definitiva, il giudice amministrativo adito deve considerarsi legittimato a decidere sulle domande avanzate dall’odierna appellante principale, volte, in primis , a far accertare l’inadempimento del Comune e, di conseguenza, a far condannare la P.A. al risarcimento del danno ingiusto patito a causa di tale (preteso) inadempimento (piuttosto che la risoluzione della convenzione ex art. 1453 c.c.), in applicazione della disciplina civilistica.

Fatta tale doverosa premessa, deve dirsi che nel caso di specie non sussiste alcun inadempimento contrattuale da parte del Comune, sì che non sussiste il presupposto stesso della proposta azione di risarcimento.

La ricostruzione proposta dalla S, infatti, non appare condivisibile. E, invero, come correttamente rilevato dai primi giudici, nessuna delle due convenzioni stipulate (1984 e 1991) stabilisce l’obbligo da parte del Comune di Torre del Greco di realizzare interventi di urbanizzazione primaria.

Inoltre, risulta infondato quanto asserito dall’appellante circa l’impossibilità di attivare il silenzio-inadempimento per effetto della sopravvenuta inefficacia del PPE: invero, è la stessa legislazione urbanistica nazionale che riconosce al privato la possibilità di “insorgere” contro l’inerzia comunale sollecitando il completamento delle opere rimaste “inattuate” (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2013, n. 5807).

Alcun impedimento giuridico, dunque, ostava affinchè, anche dopo il decorso dei 10 anni dall’approvazione del PPE, la S s.r.l. potesse agire amministrativamente e giudizialmente contro l’eventuale inerzia del Comune di Torre del Greco sulla sua richiesta di realizzazione della “strada di collegamento”.

L’assenza di qualsivoglia pattuizione convenzionale, dalla quale possa desumersi l’obbligo contrattuale del Comune di realizzare la “strada di collegamento”, esclude di per sé il diritto della S di agire contro il Comune mediante un’azione ex contractu , ossia azionando un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione resistente.

In definitiva, il P.P.E. approvato dal Comune di Torre del Greco nel 1984, non contiene alcun impegno a carico della P.A. in relazione alla costruzione della strada di collegamento fra i lotti “D” ed “F” e la via Nazionale - Via S. M L B.

Pertanto, la pretesa risarcitoria azionata dalla società odierna appellante, oltre a risultare inammissibile per mancata attivazione della procedura di cui all’art. 21- bis L. 241/90 per la formazione del silenzio, è in ogni caso infondata per insussistenza dell’inadempimento da parte del Comune di Torre del Greco, incombendo sulla parte ricorrente l’onere probatorio circa la dimostrazione dei presupposti dell’azione, tra cui la prova dell’obbligo di provvedere in capo al comune e della correlativa spettanza del bene della vita in capo alla S s.r.l.

Infatti, il giudice amministrativo può riconoscere il risarcimento del danno causato al privato dal comportamento inoperoso dell’amministrazione, solo quando sia stata accertata la spettanza del c.d. bene della vita, che costituisce il presupposto indispensabile, in materia di risarcimento degli interessi legittimi di tipo pretensivo, per poter configurare una condanna della stessa al risarcimento del relativo danno (cfr. Cass. Civ., sez. I, 28 febbraio 2014, n. 4804;
Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2014, n. 3431;
Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2014, n. 318;
Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452;
Cons. St., sez. IV, 28 maggio 2013, n. 2899).

L’appello, pertanto, è infondato e deve essere respinto. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese seguono la regola della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.