Pubblicato il 17/02/2022

N. 01197/2022REG.PROV.COLL.

N. 01448/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1448 del 2020, proposto da
B.M. S.r.l. (Brave), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 10838/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2022 il Cons. G P e udito per le parti l’avvocato C D;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel 2016 l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato (AGCM) sanzionò, con un unico provvedimento (n. 26229 - caso I789), 9 agenzie di modelle per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 Tfue. Le agenzie proposero separati ricorsi al Tar e vinsero ottenendo una riduzione della sanzione. Anche la B.M. S.r.l. (Brave), propose ricorso al Tar che fu, però, dichiarato irricevibile per deposito tardivo. Un successivo ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dalla B.M. S.r.l. è stato dichiarato inammissibile per violazione del principio di alternatività.

2. Il 24 settembre 2018 la B.M. S.r.l. (Brave) ha chiesto ad AGCM l’annullamento in parte qua del provvedimento n. 26229 per la parte relativa alla commisurazione dell’errata sanzione irrogata nei suoi confronti, chiedendo al contempo la rimodulazione della sanzione – in ottemperanza a quanto indicato dal Tar Lazio per tutte le altre agenzie di modelle – in ragione “ dei poteri alla stessa attribuiti ex artt. 21- bis e ss. della l. 241/90, della esistenza dell’istituto del giudicato amministrativo nonché per ragioni di equità sostanziale trattandosi di oggettivo errore di calcolo ”.

3. Sulla istanza di rideterminazione della sanzione in autotutela in relazione al caso I789 – Agenzia di modelle, AGCM si è espressa in questo modo: “ Con riferimento all’istanza in oggetto, si comunica che l’Autorità, nella sua adunanza del 17 ottobre 2018, ha deliberato il rigetto della stessa, in ragione del disposto dell’articolo 2909 c.c. – applicabile anche al processo amministrativo – ai sensi del quale l’efficacia del giudicato si estende alle sole parti del giudizio. Pertanto in assenza di una sentenza di rideterminazione della sanzione riguardante la posizione di codesta Società, non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza in oggetto ”.

4. L’appena richiamato provvedimento di rigetto dell’istanza di estensione del giudicato (prot. 0072100 del 25.10.2018, notificato via pec in data 25.10.2018) dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è stato impugnato dalla B.M. S.r.l. (Brave) dinanzi al Tar del Lazio per:

“ I) Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione dell’art. 2909 c.c. – Eccesso di potere – Arbitrarietà – Violazione del principio di estensione ultra partes degli effetti favorevoli del giudicato ”.

La corretta applicazione dell’art. 2909 c.c. avrebbe dovuto condurre all’accoglimento dell’istanza, in virtù della presenza di due eccezioni all’applicazione della norma suddetta nel processo amministrativo: a) la sussistenza di un potere discrezionale generale la cui applicazione è sempre possibile per l’Amministrazione;
b) la presenza di atti inscindibili, a carattere sostanzialmente e strutturalmente unitario, oggetto del giudicato. Proprio tale seconda condizione, per B.M. S.r.l., era individuabile nel caso in esame, ove si era censurata un’unica intesa anticoncorrenziale e il Tribunale aveva riconosciuto un mero errore di calcolo addebitabile all’Autorità, in relazione allo specifico “fatturato base” di ciascuna società da valutare e non a un valore percentuale specifico.

“ II) Violazione dell’art. 3 legge 241/90 – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione del principio di equità sostanziale – Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 e art. 31 della legge 287/90 – Cattivo uso del potere ”.

L’estensione richiesta doveva essere concessa – indipendentemente dal richiamo all’art. 2909 c.c. – anche in applicazione dei principi generali di efficienza, trasparenza e correttezza della p.a., dato che l’ammontare dell’originaria sanzione era stato calcolato per un errore della stessa Autorità, che non doveva fare altro che applicare automaticamente i criteri individuati dal TAR, quale attività vincolata, in relazione al fatturato specifico da prendere in considerazione.

“ III) Violazione del diritto di proprietà ex art. 1 (I Protocollo) della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – Violazione del diritto di proprietà ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ”.

B.M. S.r.l. rilevava che, con l’opposto diniego, l’AGCM aveva dato luogo a un illecito arricchimento, in violazione delle norme citate, incidente su un “bene patrimoniale” in maniera illegittima.

“ IV) Rinvio pregiudiziale (ex art. 19 comma III lett. b TUE e 267 TFUE) alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ”.

In via subordinata, B.M. S.r.l. chiedeva disporsi rinvio alla Corte UE per evitare la compressione di un diritto inviolabile garantito.

5. AGCM si costituiva nel giudizio di primo grado chiedendo il rigetto del ricorso.

6. Il Tar del Lazio, sezione I, con sentenza n. 10838 pubblicata l’11 settembre 2019 ha rigettato il ricorso ritenendo che:

a) il provvedimento sanzionatorio non è un atto inscindibile, bensì un atto plurimo a contenuto scindibile;

b) nella specie non siamo dinanzi ad un errore di calcolo della sanzione (che avrebbe potuto far ritenere che il ricalcolo fosse mera attività vincolata) bensì ad una specifica attività di individuazione della base di fatturato di riferimento ai fini del calcolo della sanzione stessa;

c) nella specie non si rinvengono i presupposti di fatto e, soprattutto, di diritto per sottoporre alla Corte UE la questione pregiudiziale come richiesto dalla B.M. S.r.l.

7. Avverso la pronuncia del Tar Lazio 10838/2019 ha proposto appello la B.M. S.r.l. (Brave) per i seguenti motivi:

I . ERROR IN IUDICANDO: erroneità della sentenza gravata in riferimento al primo motivo formulato dall’originaria parte ricorrente “Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione dell’art. 2909 c.c. - Eccesso di potere – Arbitrarietà - Violazione del principio di estensione ultra partes degli effetti favorevoli del giudicato” .

II. ERROR IN IUDICANDO: erroneità della sentenza gravata in riferimento al primo motivo formulato dall’originaria parte ricorrente “Violazione dell’art. 3 legge 241/90 – Violazione dell’art. 97 Cost.- Violazione del principio di equità sostanziale - Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 e art. 31 della legge 287/90- Cattivo uso del potere ”.

III-IV) ERROR IN IUDICANDO: erroneità della sentenza gravata in riferimento al terzo e quarto motivo formulato dall’originaria parte ricorrente “Violazione del diritto di proprietà ex art.1 (I Protocollo) della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo - Violazione del diritto di proprietà ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea” Rinvio pregiudiziale (ex artt. 19 comma comma III lett.b TUE e 267 TFUE) alla Corte di giustizia dell'Unione europea .

8. AGCM si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

9. All’udienza pubblica del 10 febbraio 2022 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

10. L’appello non merita accoglimento per l’infondatezza dei motivi dedotti.

L’infondatezza nel merito consente di non approfondire l’eccezione proposta da AGCM secondo il quale un giudicato già esisterebbe nella specie nei confronti della società appellante (ancorché in senso ad essa non favorevole).

11. Con il primo motivo di appello la B.M. S.r.l. (Brave) censura le argomentazioni sostenute dal giudice di prima istanza ribadendo che il provvedimento n. 26229/2016 - caso I789, emanato dall’AGCM, era atto inscindibile, sostanzialmente e strutturalmente unitario quanto, soprattutto nella misurazione della sanzione irrogata.

Il motivo è infondato.

In motivazione, Cons. Stato, Sez. VI, 362/2016 ha affermato:

“ Cass., SS. UU., n. 8882 del 2005 [citata, peraltro, nella sentenza impugnata], relativa a un caso di intese anticoncorrenziali tra imprese di assicurazione nel settore "RCAuto", ha rilevato che era stato impugnato un atto dell'AGCM che aveva inibito l'attuazione e la continuazione delle infrazioni accertate ed aveva applicato alle imprese di assicurazione interessate distinte sanzioni pecuniarie. Sicché ogni impresa era titolare di una posizione giuridica differenziata, che non viene meno per il fatto che alla base vi siano intese anticoncorrenziali: oggetto del provvedimento restano le sole condotte delle singole imprese, ciascuna destinataria di ordine d'inibizione e sanzioni amministrative distintamente irrogate. Perciò non si è in presenza di un atto indivisibile, concernente più soggetti unitariamente considerati (come l'atto collettivo), bensì di un atto plurimo, che riguarda una pluralità di soggetti, ciascuno titolare di situazione giuridica autonoma (conf. Cass., SS.UU., 30 settembre 2009, n. 20935), per cui è principio costante di diritto che, in presenza di condotta illecita di una pluralità di soggetti in concorso (l. 24 novembre 1981, n. 689, art. 5), si genera una pluralità di rapporti autonomi a soggetto attivo unico, ciascuno con un diverso soggetto passivo. Si tratta dunque di una pluralità c.d. autonoma di rapporti nascenti dall'illecito in una situazione pur caratterizzata da identità del fatto generatore ”.

Nella specie, il provvedimento