Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-02-07, n. 202301302

Pubblicato il 07/02/2023

N. 01302/2023REG.PROV.COLL.

N. 04940/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4940 del 2022, proposto da
A&G Multiservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato V S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

ATAC s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C e C F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

PFE s.p.a. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con la mandante BSF s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II- ter , n. 4384 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATAC s.p.a. e del RTI PFE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2023 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati Silvestre, Cangiano, Fina e Ilardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La A&G Multiservice s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 12 aprile 2022, n. 4384 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II- ter , che ha respinto il suo ricorso e i motivi aggiunti avverso, rispettivamente, la disposizione dell’ATAC-Azienda per la mobilità s.p.a. n. 42 in data 26 luglio 2021, di aggiudicazione all’ATI PFE della procedura di gara per l’affidamento del “ servizio di bonifica, di pulizia e sanificazione dei sistemi aeraulici ” delle stazioni delle linee A-B-B1 delle metropolitane di Roma, nonché avverso l’atto in data 29 ottobre 2021, di conclusione delle verifiche di cui all’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016; per l’effetto, ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale del raggruppamento PFE.

Alla procedura hanno partecipato sei concorrenti; all’esito l’appellante è risultata seconda graduata con punti 81,76, mentre il raggruppamento PFE primo graduato con punti 83,77.

2. - Con il ricorso in primo grado la società A&G Multiservice ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione per i seguenti motivi : a) violazione, tra l’altro, del punto VI.3.18 del bando di gara, dell’art. 27.1 del disciplinare e dell’art. 4 del patto di integrità, nell’assunto che ATAC non avrebbe tenuto conto delle dichiarazioni rese nel DGUE dal raggruppamento PFE, da cui emergerebbe che l’ex presidente del C.d’A. ed ex socio della PFE s.p.a. è stato destinatario di una misura cautelare domiciliare per i reati di cui agli artt. 61 n. 2 e n. 9, 110, 319, 319- bis , 321 e 353- bis Cod. pen. e la società stessa sottoposta a verifica per la responsabilità amministrativa da reato; b) violazione dell’art. 80, commi 3, 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo la società PFE incorsa in un grave illecito professionale e per mancata dichiarazione delle cause di esclusione da parte di tutti i soggetti previsti dall’art. 80, comma 3, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016; c) violazione dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 per avere la stazione appaltante verificato il possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicataria solamente mediante estrazione del casellario giudiziale detenuto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, anziché di quello detenuto dalla Procura della Repubblica del luogo di residenza dei soggetti di cui al predetto art. 80, comma 3; d) violazione della lex specialis per carenza dei requisiti di ordine speciale (di capacità tecnica ed economico-finanziaria) da parte del raggruppamento PFE. Con successivi motivi aggiunti la società A&G Multiservice ha essenzialmente dedotto l’illegittimità derivata dell’atto concernente l’esito delle verifiche di cui all’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il controinteressato raggruppamento PFE ha proposto ricorso incidentale lamentando in via principale la mancata comunicazione alla stazione appaltante, da parte della ricorrente principale A&G Multiservice, che il socio di minoranza, il fondatore, nonché il legale rappresentante sarebbero stati indagati dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli per i reati di corruzione, turbativa d’asta e falso in relazione ad alcun appalti affidati dalla ASL di Napoli.

3. - La sentenza appellata, come premesso, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, rilevando, a proposito del motivo di esclusione del raggruppamento PFE per violazione del patto di integrità, che si tratta di una valutazione riservata all’amministrazione, la quale esercita, al pari che per il giudizio sui gravi illeciti professionali, un’ampia discrezionalità, sindacabile in sede giurisdizionale solamente sotto il profilo della manifesta irragionevolezza, e non anche della “non condivisibilità” della valutazione.

4. - Con il ricorso in appello la A&G Multiservice s.r.l. ha dedotto l’erroneità della sentenza, reiterando, alla stregua di motivi di critica, le censure di primo grado.

5. - Si sono costituite in resistenza l’ATAC s.p.a.-Azienda per la mobilità ed il raggruppamento con mandataria la PFE s.p.a., eccependo l’inammissibilità per genericità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello; il raggruppamento PFE ha altresì esperito appello incidentale avverso la statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale con riproposizione del primo motivo escludente (basato sull’assunto che la A&G doveva essere esclusa per la mancata dichiarazione del procedimento penale instaurato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli nei confronti del legale rappresentante, del socio di minoranza e del fondatore, per i reati di corruzione, turbativa d’asta e falso) e del secondo motivo attinente al possesso del fatturato specifico da parte del raggruppamento PFE.

6. - All’udienza pubblica del 19 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Con il primo motivo dell’appello principale la A&G Multiservice s.r.l. lamenta la trattazione unitaria, da parte della sentenza impugnata, dei primi tre motivi del ricorso introduttivo e del primo motivo aggiunto, in quanto, a suo dire, in tale guisa sarebbe stata omessa un’attenta considerazione degli specifici profili censurati. In particolare, il primo mezzo deduce che la lex specialis e il patto di integrità di Roma Capitale impongono che lo stesso sia rispettato a pena di esclusione dalla gara; nella fattispecie, al contrario, la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto delle vicende penali coinvolgenti la mandataria PFE, che ne avrebbero imposto l’esclusione o almeno l’attivazione di un procedimento di valutazione delle condotte contestate. Più specificamente, emerge dal DGUE che l’ex presidente del C.d’A. ed ex socio (per meglio dire, socio di maggioranza fino al 27 novembre 2020, e dunque al momento della partecipazione alla gara) della PFE s.p.a. (sig. -OMISSIS-) veniva attinto da una misura cautelare domiciliare nell’ambito di un procedimento penale per i reati di corruzione aggravata per un atto contrario ai doveri d’ufficio e di turbata libertà degli incanti riguardanti altra gara. L’appellante critica la statuizione di primo grado, secondo cui il giudice amministrativo non può decidere direttamente sulla ricorrenza di una causa di esclusione facoltativa, riservata alla valutazione dell’amministrazione, in quanto nella fattispecie oggetto di controversia, diversamente da quella cui fa riferimento il richiamato precedente del CGA Sicilia 12 gennaio 2022, n. 32, il patto di integrità per Roma Capitale prevede un meccanismo automatico di esclusione riconducibile alla clausola risolutiva espressa (art. 4) e comunque, in difformità da quanto ritenuto nel predetto precedente, non sarebbe stata neppure valutata la sussistenza della causa di esclusione.

Il motivo, pur nella complessità delle questioni implicate, è infondato.

Procedendo per ordine, occorre premettere che il punto VI.3.18 del bando di gara n. 88/2020 prevede che « i concorrenti e le Stazioni Appaltanti accettano e devono rispettare le clausole e le condizioni contenute nel Protocollo di Legalità e nel Protocollo di Integrità approvato […] »; l’art. 27 del disciplinare di gara, a sua volta, dispone che « i concorrenti e le Stazioni Appaltanti accettano e devono rispettare le clausole e le condizioni contenute nel Patto di Integrità di Roma Capitale, degli Enti che fanno parte del Gruppo Roma Capitale e di tutti gli Organismi partecipati, modificato con il Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e per la Trasparenza per il triennio 2019-2020-2021, approvato con deliberazione di Giunta Capitolina n. 13 del 31 gennaio 2019 che qui si intende materialmente e integralmente riportato e ne trasmette tutti gli obblighi ad esso riferiti, vincolanti per la Stazione appaltante e per i concorrenti, pena l’esclusione dello stesso dalla gara, in quanto tali mezzi sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di prevenzione e contrasto della criminalità organizzata nel settore degli Appalti ».

La lex specialis rimette dunque l’enucleazione della disciplina specifica al patto di integrità di Roma Capitale; al proposito, l’art. 4 del predetto patto di integrità prevede le conseguenze della violazione dello stesso da parte dell’operatore economico (violazione accertata all’esito di procedimento di verifica in contraddittorio), enucleando, quali sanzioni : a) l’esclusione dalla procedura di affidamento e l’incameramento della cauzione provvisoria; b) la revoca dell’aggiudicazione, la risoluzione di diritto del contratto eventualmente sottoscritto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 Cod. civ. e l’incameramento della cauzione definitiva (salvo che la risoluzione sia pregiudizievole degli interessi pubblici). Al successivo punto b1) è poi previsto che « Roma Capitale si impegna ad avvalersi della clausola risolutiva espressa […] ogniqualvolta, nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa con funzioni specifiche relative all’affidamento, alla stipula e all’esecuzione