Pubblicato il 29/10/2021

N. 07272/2021REG.PROV.COLL.

N. 00864/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Szione Ssta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 864 del 2021, proposto da
Si S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati V A e S V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S V in Roma, via Flaminia n. 195;

contro

Università degli Studi di Milano - Bicocca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Interuniversitario Sistemi Integrati per L'Accesso (Cisia), non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Szione Quarta) n. 01502/2020 nonché della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Szione Quarta) n. 01982/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Milano - Bicocca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2021 il Cons. T M e uditi per le parti l’avvocato Paolo Panariti per delega dell'avv. V A e dell’Avvocato dello Stato Paola De Nuntis;

FATTO

1. A Si srl (da ora Si) era stato aggiudicato, in seguito a procedura ad evidenza pubblica indetta dall'Università di Milano Bicocca (da ora in poi Università), il servizio di lettura ottica schede e gestione dei servizi connessi (selezione ai concorsi pubblici per l’assunzione di personale tecnico-amministrativo;
preparazione e somministrazione dei test per l’ammissione ai corsi di laurea a numero programmato e selezione agli esami di stato per l’accesso alla professione medica;
svolgimento della prova di abilitazione professionale per l’esame finale laurea infermieristica;
svolgimento delle attività legate alle rilevazioni di gradimento corsi ECM o altri corsi;
svolgimento delle prove di ammissione ai corsi di specializzazione per l’abilitazione del sostegno e delle prove di ammissione ai corsi di tirocinio formativo attivo - TFA). Il relativo contratto veniva stipulato con scrittura privata Rep. n. 171/2020-Prot. n. 0011703/20 il 24.02.2020, prevedendo una durata di tre anni ed un valore complessivo di 160.410 € (IVA esclusa).

Con lettera del 22.5.2020 la responsabile unico del procedimento dell’Università comunicava a Si che con riferimento al contratto citato, nell’ambito dell’attuale emergenza epidemiologica, l'Amministrazione aveva optato per una diversa modalità organizzativa di parte dei test di ammissione dei corsi di laurea a numero programmato, di cui all’art. 2, punto 2), del contratto in oggetto e che per alcuni test di ammissione l’Università avrebbe provveduto secondo modalità differenti che sarebbero state individuate al di fuori del contratto in oggetto.

1.2 Si il 4.6.2020 inviava una diffida con la quale domandava all’Università di ritirare in autotutela il provvedimento di cui alla lettera ricevuta via PEC in data 22.5.2020, ripristinando nella sua originaria sostanza e consistenza il rapporto contrattuale nonché di astenersi dall’incaricare qualunque altro soggetto dei servizi già compresi nel menzionato contratto.

1.3 A tale atto l’Università rispondeva con ulteriore comunicazione del 19.6.2020 ribadendo la propria posizione e negando di aver violato l'art. 1 del capitolato speciale di gara;
inoltre rappresentava che a causa della pandemia COVID-19 aveva affidato al Consorzio Interuniversitario Sistemi Integrati per l’Accesso (CISIA) i test di ammissione relativi ad alcuni corsi di laurea, nell’ambito di un rapporto negoziale in house , attraverso un sistema, denominato Test OnLine CISIA (TOLC), che consente lo svolgimento da remoto e ne estende la validità a tutte le università aderenti.

1.4 L’impresa impugnava avanti al TAR Lombardia le predette note dell’Università, l'art. 2 del capitolato speciale di gara e ogni altro atto presupposto, attuativo o connesso, chiedendo il loro annullamento. Si costituiva in giudizio l’Università Milano Bicocca, sollevando l’eccezione di difetto di giurisdizione e chiedendo nel merito il rigetto del gravame.

1.5 All’esito dell’udienza camerale il Tar Lombardia con sentenza parziale resa in forma semplificata n. 1502/2020 dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione con riferimento alla domanda di annullamento del provvedimento del 22 maggio 2020 e del provvedimento del 19 giugno 2020. Per quanto riguardava l’impugnazione del provvedimento di affidamento a CISIA assegnava alle parti termine fino al 20.9.2020 per presentare ulteriori memorie.

1.6 All’esito dell’udienza camerale del 14.10.2020, con sentenza definitiva n. 1982/2020, il Tar Lombardia dichiarava il ricorso inammissibile, anche nella residua parte, per difetto d’interesse relativamente al secondo motivo del ricorso introduttivo ed ai vizi denunciati con l’ultima memoria del 19 settembre 2020.

2. Si ha presentato appello avverso le sentenze n. 1502 e n. 1982 del 2020 del Tribunale Amministrativo per la Lombardia, chiedendo la loro riforma, previa concessione di idonea tutela cautelare. Si è costituita l’appellata Università di Milano Bicocca in resistenza.

2.1 Con ordinanza cautelare n. 1142/2021 la sezione ha respinto l’istanza cautelare, considerato che la fase di affidamento alla controinteressata CISIA della parte contestata delle originarie prestazioni contrattuali risultava conclusa in data 31.12.2020 e che quindi non sussistevano ragioni attuali di danno grave ed irreparabile.

2.2 All’udienza pubblica del 1.7.2021 Si ha chiesto un differimento dell’udienza, considerato il deposito di un documento da parte dell’Università il 28.6.2021 e riguardante l’iscrizione di CISIA nell’elenco delle società in house di ANAC.

2.3 In vista dell’aggiornata udienza pubblica Si ha depositato due ulteriori memorie il 5.10.2021 ed il 8.10.2021.

All’udienza pubblica del 21 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si poggia le sue censure riguardante la sentenza parziale n. 1502 del 3.8.2020 e riguardante il difetto di giurisdizione sull’erronea valutazione del TAR in merito al carattere esecutivo o all’interpretazione del contratto.

Il primo Giudice avrebbe accertato in maniera errata che il contenzioso concerne fondamentalmente l’estensione dell’oggetto del contratto, ponendo quindi la controversia a valle della stipula e, conseguentemente, non coperta dalla giurisdizione esclusiva del G.A. Invece l’appellante sostiene che la causa avrebbe per oggetto l’impugnazione di provvedimenti amministrativi, in particolare la decisione di escludere dal contratto una parte delle prestazioni e dei servizi originariamente affidati e di riaffidarli ad altra impresa diversa dall’aggiudicataria, con il differente metodo del negozio in house. In tal modo sarebbe da considerare la decisione dell'ente committente di procedere all'affidamento diretto in favore di un terzo, senza deliberazione a contrarre, e comunque in assenza dei presupposti dell’affidamento in house.

2. L’appellata Università invece deduce che la Si, sostenendo che il negozio vincolerebbe l’Amministrazione all’affidamento in proprio favore anche di servizi ulteriori rispetto a quelli oggetto della comunicazione del 22 maggio 2020 (circostanza negata invece dall’Università), incardinerebbe la controversia sulla ricostruzione ermeneutica della portata del negozio, a valle della stipula e, conseguentemente, non nella giurisdizione esclusiva del G.A. Si avrebbe inteso agire in giudizio per la tutela del proprio presunto diritto di vedersi affidare e ricompensare le prestazioni affidate invece a CISIA e quindi aprendo il contenzioso riguardante l’esecuzione del contratto intercorso tra la Si e l’Università. Questo sarebbe sufficiente a dover attribuire la cognizione al giudice ordinario. L’Università non avrebbe esercitato alcun potere autoritativo, in quanto si era avvalsa di un’opportunità offertale da un contratto da tempo esistente, escludendo che la prestazione affidata al CISIA ricadesse nell’ambito di quelle affidate contrattualmente all’appellante.

2.1 L’Università ritiene inoltre che il motivo d’appello sarebbe infondato anche nel merito, eccependo l’infondatezza anche del terzo motivo di appello consistente la riproposizione delle censure esposte in primo grado. Essa deduce che in base all’art. 2 del contratto sarebbe previsto che “ i servizi oggetto dell’affidamento saranno attivati indipendentemente fra loro e solo su specifica richiesta dell’Università. Pertanto, il corrispettivo del contratto sarà determinato dalle prestazioni effettivamente richieste ed erogate, senza alcuna garanzia che tutti i servizi oggetto dell’appalto vengano attivati con continuità ”. Quindi nessuna modifica unilaterale del contratto sarebbe stata addotta dall’Università. I servizi oggetto dell’affidamento non comprenderebbero solo i test di ammissione ai corsi di laurea a numero programmato e comunque competerebbe all’Università individuare di volta in volta quelli da affidare per la gestione alla Si. In più, sostiene l’amministrazione appellata, in base all’art. 3 del contratto, oggetto dell’affidamento a Si sarebbe stata la sola gestione dei test di ammissione ai corsi di laurea a numero programmato, in modalità sia cartacea che elettronica, ma in presenza fisica dei candidati. La circostanza sarebbe provata dal fatto che anche per la modalità elettronica (vedasi il par. A-2.b), pag. 5 del capitolato allegato al contratto) si richieda tra l’altro che siano messi a disposizione locali attrezzati con spazio riservato all’identificazione dei candidati, armadietti per il deposito degli effetti personali, idonee postazioni informatizzate dotate di separatori e una postazione riservata per ciascuna Commissione. Queste caratteristiche presuppongono che la somministrazione dei test avvenga appunto alla presenza fisica dei candidati. L’Università avrebbe optato al ricorso ai servizi di CISIA al fine di poter garantire il rispetto delle limitazioni disposte a livello nazionale e regionale, decidendosi per una diversa modalità organizzativa di parte dei test di ammissione ai corsi di laurea a numero programmato, comunicando a Si che sarebbero invece confermati gli ulteriori servizi previsti nel contratto, e salvo diverse ulteriori disposizioni normative relative allo stato emergenziale in corso.

2.2 I servizi oggetto di affidamento a Si non avrebbero contemplato la modalità di erogazione dei test da remoto, ponendo l’Università nella situazione di dover attivare sollecitamente una modalità organizzativa che rispettasse le richiamate misure, consentendo agli aspiranti di partecipare ai test di ammissione e immatricolarsi nei tempi previsti e in totale sicurezza. Questa l’avrebbe trovata nel sistema TOLC@CASA, che CISIA ha elaborato proprio in considerazione dell’emergenza sanitaria COVID-19. La formula organizzativa sarebbe in grado di soddisfare tutte le esigenze descritte: essa consentirebbe di partecipare al test da remoto per blocchi di materia e per più università e corsi di laurea aderenti all’iniziativa. L’ addendum al contratto di servizi, sottoscritto il 27.4.2020 in piena emergenza sanitaria, richiamerebbe i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri del 4 e dell’8.3.2020, che disponevano la sospensione dell’attività didattica in presenza con previsione di svolgimento della stessa a distanza e farebbe riferimento alla necessità di assicurare, in ragione della sospensione dell’attività didattica in presenza, la continuità di tutte le attività didattiche nel loro complesso, ivi inclusi lo svolgimento dei TOLC.

2.3 L’adesione dell’Università di Milano al Consorzio CISIA del 2016 sarebbe stata finalizzata anche all’erogazione dei test di ammissione ai Corsi di laurea, confermato dal contratto di servizi per l’adesione al TOLC del 2019, che avrebbe portato a già corsi di laurea presso l’Università degli Studi di Milano-Bicocca con test gestiti da CISIA, una circostanza che non sarebbe mai stata contestata da Si. Il contratto stipulato con Si non avrebbe previsto tale prestazione ed in ogni caso ne sarebbero derivati la dilatazione delle tempistiche e l’incremento del costo della prestazione. L’Università afferma che dal punto di vista dello studente TOLC, anche nella peculiare modalità TOLC@CASA, consentirebbe di utilizzare il risultato ottenuto in un determinato tipo di TOLC presso tutte le sedi universitarie che lo utilizzano per l’ammissione ai corsi di laurea, un vantaggio ulteriore che un eventuale test da remoto predisposto da Si non avrebbe potuto consentire, imponendo allo studente di svolgere il test presso ciascuna delle sedi che lo interessavano.

3. Per quanto invece riguarda la sentenza definitiva n. 1982 del 22.10.2020, Si critica la pronuncia del TAR denunciando l’errata interpretazione della domanda, violazione e falsa applicazione del diritto interno ed europeo circa i requisiti dell'affidamento in house , anche in relazione all'art. 12 della direttiva 2014/24/UE nonché all'art. 5 del Codice dei Contratti pubblici, sviamento ed eccesso di potere. L’impresa appellante lamenta che il Tar avrebbe frainteso la prospettazione attorea e riguardante nella sostanza il tema dei provvedimenti impugnati, anche implicitamente;
sostiene che, impugnando l'atto del 19.6.2020 e chiedendo il suo annullamento, non solo avrebbe chiesto l’annullamento del conferimento dei servizi al CISIA, contestando che CISIA stesso non avrebbe i requisiti per operare in house , ma contestualmente Si avrebbe reso altresì evidente la lesione dei propri diritti e legittimi interessi operata dall'Amministrazione, dando testimonianza del proprio interesse concreto ed attuale a ricorrere.

L'impugnazione dell'atto del 19.06.2020 sarebbe quindi sufficiente a colpire la connessione, presupposta come necessaria nello stesso provvedimento impugnato dell'Amministrazione, tra la sottrazione dei servizi a Si e il (ri)affidamento dei medesimi servizi a CISIA. L'Università avrebbe conferito direttamente i servizi a CISIA, omettendo la deliberazione a contrarre, qualunque avviso pubblico ed ogni confronto concorrenziale e grazie solo alla stipula per adesione con di un primo contratto del 12.2.2018 ed un addendum al contrattuale in data 27.4.2020.

3.1 L'illegittimità sarebbe da ancorare nella violazione dell'art. 32, co. 2 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016). L’ addendum stipulato dall'Università per l'affidamento diretto dei servizi per gli studenti sarebbe il frutto di una proposta unilaterale, non per nulla qualificata come di livello “nazionale”, avanzata dal CISIA uniformemente e come di identico contenuto per tutte le Università italiane ad esso consorziate. L'Università Bicocca non sarebbe stata chiamata ad interloquire né risulta aver interloquito, circa proprie peculiari esigenze o esigenze specifiche dei suoi studenti, ma solo ad accettare in blocco la proposta di CISIA. Mancherebbe quindi l’esercizio del “controllo analogo” a quello esercitato sui propri uffici e servizi (la partecipazione pari all'1,64 % delle quote renderebbe difficile di tale esercizio, ed anche pervenendo ad intese parasociali con altri consorziati, l’Università non sarebbe in grado di esercitare sui servizi del CISIA, attraverso l'assemblea.

4. Anche a tale censura si oppone l’Università, deducendo che i provvedimenti impugnati sarebbero atti meramente consequenziali rispetto alla stipula dell’addendum contrattuale con CISIA, il quale precederebbe dette comunicazioni e che non sarebbe stato oggetto di impugnazione, con l’effetto dell’inammissibilità per carenza d’interesse in parte qua del ricorso di Si.

4.1 L’amministrazione prosegue le controdeduzioni sostenendo che le avversarie censure sarebbero in ogni caso anche infondate nel merito. Lo Statuto di CISIA attesterebbe che è costituito e strutturato in conformità al modello dell’ in house providing : l’assemblea consortile sarebbe strutturata ai fini del controllo analogo congiunto da parte dei rappresentanti dei consorziati, potendo partecipare al Consorzio le università pubbliche italiane o straniere o loro strutture di formazione e ricerca, nonché il Ministero ed ogni altro ente pubblico le cui finalità istituzionali siano in linea con quelle del Consorzio. La contestazione che l'Università non sarebbe in grado di esercitare su CISIA, né da sola né congiuntamente ad altre amministrazioni, un “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, sarebbe destituite da ogni fondamento, seguendo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sugli affidamenti in house “pulviscolari” (Cons. Stato, sez. V, n. 2599/2018). Non rileverebbe l’entità, ma l’effettività della partecipazione al capitale sociale ed alle attività degli organi societari. L’Università, quale consorziato, avrebbe designato i propri rappresentanti in senso all’assemblea, esercitando funzioni di indirizzo e controllo sugli altri organi consortili e nominando i componenti dello stesso consiglio direttivo. L’affidamento a CISIA dei servizi per alcuni corsi di laurea sarebbe già stato disposto con il contratto di servizi per l’adesione al Test On Line CISIA (TOLC) stipulato in data 12.2.2018 che CISIA avrebbe offerto alle consorziate in virtù dell’adesione al suo Statuto, che porrebbe tra i fini del Consorzio quello di “ promuovere e coordinare la messa a punto di test di orientamento e selezione da proporre agli studenti in ingresso all'Università ”. La mera adesione al Consorzio da parte delle Università comporterebbe dunque la condivisione del fine statutario relativo alla gestione dei test, come emergerebbe dal D.R. 4227/2016 di approvazione dell’adesione dell’Università a CISIA. Il contratto di servizi prevede che le sedi universitarie convenzionate si impegnino a redigere i propri regolamenti didattici e gli eventuali bandi di accesso esplicitando il valore nazionale del TOLC. Dovendo assicurare, anche se a distanza, la continuità delle attività didattiche, ivi compresi i TOLC, CISIA avrebbe proposto alle Università consorziate l’ addendum al contratto di servizi avente ad oggetto i TOLC@CASA, test individuali erogabili da remoto durante il periodo di sospensione delle attività didattiche in presenza.

4.1 L’Università sostiene che l’affidamento a Si non avrebbe previsto la modalità di erogazione di test da remoto e quindi un adattamento a tale situazione avrebbe richiesto una specifica pattuizione, e pertanto un aggravio di costi per l’Università e tempi di realizzazione incerti (al punto da non garantirne lo svolgimento nel periodo previsto), senza avere le stesse caratteristiche del TOLC@CASA (possibilità di spendere il risultato ottenuto presso tutte le sedi universitarie aderenti che utilizzano lo stesso TOLC per l’ammissione ai corsi di laurea). L’art. 3 dell’ addendum prevedrebbe espressamente che “ la durata dell’affidamento del servizio, secondo le modalità descritte nel presente addendum, è legata esclusivamente al periodo di emergenza sanitaria nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2020 ”. Per tale motivo le delibere dei Consigli di Dipartimento e dei decreti dei Direttori di Dipartimento che avevano aderito a TOLC@CASA quale modalità di test di accesso per i vari Corsi di Laurea farebbero riferimento all’emergenza sanitaria quale motivo essenziale che giustifica lo svolgimento delle prove con il predetto modulo.

5. Infine, l’appellante censura entrambe le sentenze per omessa pronuncia nel merito sui motivi di ricorso in relazione ai provvedimenti impugnati, riproponendo le censure sollevate in primo grado. a) violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del capitolato speciale di gara, anche in relazione agli art. 3 e 21-quinquies della l. n. 241 del 1990;
difetto di istruttoria e di motivazione, violazione di legittimo affidamento ed eccesso di potere;
violazione e falsa applicazione dei principi del codice dei contratti in relazione ai principi del diritto dell'unione europea circa lo ius variandi nei contratti pubblici e l'affidamento in house ;
irragionevolezza, illogicità, sviamento ed eccesso di potere.

b) violazione e falsa applicazione del diritto interno ed europeo circa i requisiti dell'affidamento in house, anche in relazione all'art. 12 della direttiva 2014/24/UE nonché all'art. 5 del Codice dei Contratti pubblici;
sviamento ed eccesso di potere;
violazione dell'art. 32, comma 2 del Codice degli appalti.

6. Il Collegio ritiene che l’appello non sia fondato.

7. Con il primo motivo del ricorso si censura l’erroneità della sentenza non definitiva n. 1502/2020 per aver respinto il gravame proposto dinnanzi al TAR per difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario. Con la sentenza impugnata in appello il Tribunale amministrativo aveva rilevato che la causa non ricade nell’ambito assoggettato alla giurisdizione esclusiva del TAR, in quanto l’art. 133 comma 1 lettera e) del cod. proc. amm. prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo sulle procedure di selezione del contraente della p.a., sugli atti prodromici alla stipula del contratto, con estensione alla dichiarazione di inefficacia del negozio in caso di annullamento dell’aggiudicazione. Il primo giudice ha accertato che la cognizione esclusiva del G.A. non riguarda quindi le controversie afferenti all’esecuzione o all’interpretazione del contratto, o scaturenti da eventuali inadempimenti delle parti, una volta che con la sottoscrizione del contratto, la procedura selettiva è conclusa, e l’atto negoziale regola in via esclusiva i rapporti tra l’Amministrazione e il soggetto aggiudicatario. Il TAR ha valutato che i provvedimenti impugnati riguardano nella sostanza l’estensione dell’oggetto del contratto, in quanto Si aveva sostenuto che il negozio vincolerebbe l’Amministrazione all’affidamento in proprio favore anche di servizi ulteriori rispetto a quelli oggetto della comunicazione del 22 maggio 2020, ma l’Università non ha condiviso tale estensione automatica.

Appuntandosi quindi sulla ricostruzione ermeneutica della portata del negozio, a valle della stipula, il primo giudice ha desunto che conseguentemente la giurisdizione deve essere incardinata al G.O., seguendo l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, fondato sulla causa petendi , ed esaminando se la situazione giuridica fatta valere in giudizio dalla ricorrente abbia la natura del diritto soggettivo (e conseguente giurisdizione del G.O.) o dell’interesse legittimo (giurisdizione da parte del G.A.).

Non convince la censura di Si che la giurisdizione sarebbe invece del G.A. essendo stato l’oggetto del ricorso in primo grado l’impugnazione di provvedimenti amministrativi, volti ad escludere dal contratto una parte delle prestazioni e dei servizi originariamente affidati e di riaffidarli a CISIA (con il differente metodo del negozio in house ). Valutando nel dettaglio lo scambio di note fra i due contraenti, l’ incisum riguardava effettivamente la pretesa dell’appaltatore a poter eseguire anche servizi ulteriori a quelli convenzionalmente affidati. Anche questo collegio ritiene che sia sufficientemente provato che il contratto con Si (con forte connotazione di un accordo quadro, dove sono specificati l’oggetto ed il prezzo unitario della prestazione, ma è lasciato all’amministrazione quando e quanto riterrà usufruire nell’ambito del contratto) non prevede la stessa forma di servizio che invece l’Università ha successivamente ritenuto di voler (e poter) utilizzare attraverso CISIA. La gara per selezionare il contraente, e quindi anche la definizione dell’oggetto e delle modalità della gestione del servizio è stata indetta e celebrata prima dell’avvento della pandemia COVID-19, prevedendo diverse possibilità di espletamento dei test (quindi anche digitalmente), ma sempre in presenza di studenti (o presso sedi universitarie o in quelle dell’aggiudicatario). Ogni decisione di una eventuale ricomprensione o meno dei servizi di lettura ottica (e connessi) di tutti i test di ammissione in quelli affidati dall’Università Bicocca a Si mediante il contratto sottoscritto tra le parti comporta dunque la valutazione di tale contratto e pertanto si apre una domanda sulla sua applicazione.

È la stessa pretesa di Si a dover eseguire anche questi servizi che fa ricadere la domanda nell’ambito esecutivo del contratto.

Altrimenti si avrebbe di nuovo il profilo dell’affidamento al di fuori della gara, doglianza che la Si pone successivamente come secondo profilo di censura. Quindi o il diverso servizio (calibrato su una diversa modalità organizzativa, data l’assenza degli studenti in tempi di pandemia) è ricompreso nel contratto, allora è chiaramente una questione di esecuzione o interpretazione del contratto (inadempimento per violazione dell’esclusiva, come risultato della gara ad evidenza pubblica), o non è ricompreso.

Ma solo in quest’ultimo caso si aprirà la questione sull’affidamento legittimo o meno dell’affidamento a CISIA. Anche se si arrivasse alla conclusione che il comportamento dell’Università sarebbe non la denegata estensione dei servizi a Si, ma la parziale sospensione del contratto per motivi sopravvenuti (e fino al 31.12.2020), i provvedimenti impugnati sono da considerare nell’ambito dell’esecuzione del contratto.

Il Collegio non condivide la tesi che non si verterebbe di una questione di esecuzione del contratto perché si sarebbe in presenza di contenuti autoritativi, discendenti da una peculiare disposizione del capitolato speciale d’appalto, in quanto è la diversa modalità e forma di svolgimento delle procedure, resasi necessarie per far fronte e nuove norme di salute, che ha portato sostanzialmente ad un servizio diverso. L’Università non ha esercitato un potere autoritativo, avendo invece nella gara prima e nel contratto successivamente previsto modalità convenzionali che potevano garantire, per entrambi le parti, una proficua collaborazione man mano che il fabbisogno e le possibilità di risposta dell’università potevano generare la necessaria offerta formativa e la relativa implementazione. Come ha dimostrato l’Università il legame con il proprio consorzio CISIA era antecedente alla gara ed al contratto con Si (2018) e l’ addendum per il nuovo servizio TOLC@casa è seguito nel 2020, ulteriore elemento che esclude a vedere una previsione ex ante da parte dell’Università della medesima prestazione affidata a Si.

Né si potrebbe configurare una revoca (parziale) dell’aggiudicazione: in primis perché gli elementi della prestazione complessivamente portano ad un servizio di diverso;
inoltre l’appalto è previsto per un periodo più lungo (2020-2023);
quindi, stante la comunicazione dell’Università, superata la pandemia COVID-19 e tornando in presenza, l’ateneo intende proseguire con l’esecuzione piena del contratto.

8. La seconda doglianza concerne la statuizione del primo giudice sull’affidamento in house a Cisia, sotto il doppio profilo dell’errata valutazione della carenza di interesse nel ricorso e della mancanza del requisito del controllo analogo. Anche questi due profili d’impugnazione, ad avviso del Collegio, non possono trovare un positivo riscontro.

8.1 Per quanto riguarda il primo elemento di censura, Si cerca di collegare la domanda di annullamento della comunicazione ed il successivo rigetto dell’autotutela ad una richiesta implicita di caducazione dell’affidamento a CISIA. Questo si realizzerebbe perché l’eventuale illegittimità di questo integrerebbe il motivo di illegittimità delle note impugnate nella presente causa.

Ma risulta dagli atti del primo grado che tale domanda specifica non veniva puntualmente menzionato nell’atto introduttivo della causa. Risultando quindi l’affidamento al Consorzio non attaccato, il TAR ha dedotto la carenza dell’interesse a ricorrere in capo all’impresa per quanto riguarda l’asserita illegittimità.

In questo motivo d’impugnazione del ricorso in primo grado Si denunciava l’illegittimità solo indirettamente, ed il TAR, sollevando la possibile inammissibilità per aver meramente descritto il contenuto dell’atto (ma non identificandolo per numero, data di adozione o organo emittente, e mancando indicazioni sulla data di conoscenza da parte del ricorrente) ha dedotto un’inadempienza ai sensi dell’art. 40 c.p.a., concedendo alle parti lo spazio di un ulteriore contradditorio. Valutate le rispettive deduzioni in merito a questo elemento, ha poi deciso dichiarando il difetto di interesse nella sentenza finale n. 1982/2020, accertando cha l’Università si era limitata a sottoscrivere il 27.4.2020 un addendum al contratto del 2019, non preceduto da alcun provvedimento amministrativo.

L’affidamento a CISIA non veniva disposto sulla base di un provvedimento, ma con un mero atto negoziale;
Si aveva però censurato l’illegittimità della nota dell’Università del 19 luglio 2020, argomentando che questa sarebbe viziata per vizi derivati dell’affidamento in house . Avendo la ricorrente in primo grado desunto che l’eventuale annullamento della nota avrebbe condotto alla consequenziale caducazione dell’addendum di affidamento a CISIA, il TAR ha ritenuto di rigettare tale domanda sulla scorta della mancata utilità in capo a Si ad ottenere il bene della vita con l’annullamento dei provvedimenti, non comportando in ogni modo una rimozione del contratto stipulato con CISIA, che rimarrebbe effettivo e valido.

Questo iter logico-giuridico viene condiviso anche da questo giudice d’appello.

Accertato al punto 7 la diversità delle prestazioni rese da CISIA e da Si, e riconoscendolo anche tramite lo sviluppo del rapporto in house tra l’Università e CISIA, sia in ordine temporale che in quello logico, la censura indiretta in merito all’ addendum del 2020 non è sufficiente in due sensi: sia dal punto di vista formale (confermando i dubbi del TAR riguardante gli aspetti richiesti dall’ordinamento processuale per l’impugnativo di un provvedimento amministrativo), sia in vista sostanziale, configurandosi invece l’adesione dell’Università del 2020 come un atto negoziale, e quindi la richiesta di annullamento delle comunicazioni dell’Università non potevano riguardarlo in alcun modo.

Non convince il Collegio la tesi di parte appellante che l’ addendum sarebbe solo una proposta unilaterale del Consorzio con successiva adesione da parte dell’Università, essendo esso di identico contenuto per tutte le Università italiane ad esso consorziate. Non è stato provato, per quel che rileva, dall’appellante che l'Università Bicocca non avrebbe effettivamente collaborato a tale esito, al quale comunque aderisce.

In più, come si evince dagli atti relativi, i fini statutari del Consorzio radicano un futuro sviluppo dei servizi ed una efficiente collaborazione interuniversitaria, affidata ad uno specifico consorzio esecutivo, che possa adempiere con maggiore profitto ed a costi minori alle esigenze procedurali degli atenei.

Sono proprio le situazioni eccezionali, come nel caso di specie e provocati da una pandemia, che costringono le università a rimodulare i propri assetti organizzativi, onde garantire le prescrizioni imposte dalla situazione emergenziale, ed una risposta veloce e diversa del passato presuppone forme alternative di azione.

Appare quindi plausibile la tesi dell’Università che eccepisce la necessità di arrivare in tempi veloci ad una soluzione, senza aggravare ulteriormente tramite modifiche di contratti stipulati come quello con Si. Sta proprio nel modello consortile l’idea di sviluppare in forma collaborativa nuovi servizi dei quali hanno bisogno gli atenei. Quando restrizioni emanate dalle autorità governative non ammettono più test in presenza degli studenti e chiedono forme organizzative diverse, la collaborazione inter-istituzionale garantisce in tempi veloci e con modi efficienti tale risultato, generando anche un quid pluris per la comunità degli studenti rispetto all’eventuale soluzione individuale di un unico ateneo.

8.2 Infine, ad avviso del Collegio, la censura non è fondata nel merito neanche sul secondo profilo, che verte sulla mancanza dei requisiti in house per carente controllo analogo.

Al di là dell’atto amministrativo di ANAC, pubblicato sul sito istituzionale dell’autorità e quindi conoscibile da quivis de populo , che aveva ritenuto di poter iscrivere CISIA nell’elenco delle società in house ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. 50/2016, e al di là della sussistenza effettiva di un interesse a ricorrere, per come esposto e proposto il motivo, la censura non coglie nel segno.

Scondo la Corte di giustizia dell’Unione Europea, in caso di società partecipata da più autorità amministrative non è indispensabile che ciascuna di queste detenga da sola un potere di controllo individuale sulla società, ma è sufficiente che i soci pubblici esercitino un controllo congiunto, attraverso la partecipazione di ciascuno di essi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta (sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord ;
ECLI:EU:C:2012:494). A questo scopo, la Corte di Giustizia ha affermato che non è necessario il possesso di una quota minima di partecipazione al capitale sociale (cfr. nello stesso senso: Cons. Stato, sez. V, 3554/2017);
per contro occorre che in virtù della partecipazione azionaria acquisita non sia preclusa alla singola autorità la benché minima possibilità di partecipare al controllo sulla società. Nella predetta pronuncia la Corte di Giustizia ha dunque declinato il requisito dell’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di tale entità che contraddistingue l’ in house providing , sin dall’originaria elaborazione dell’istituto (sentenza Teckal, 8 novembre 1999, C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562) come controllo esercitabile in modo collettivo da tutti gli enti pubblici partecipanti e, per quanto concerne la posizione del singolo, in modo effettivo, secondo i meccanismi di funzionamento dell’ente societario partecipati disciplinati dallo statuto (Cons. Stato, sez. V, n. 2602/2015).

L’orientamento della Corte di giustizia è stato poi positivizzato dall’art. 12, comma 3, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, a mente del quale il controllo congiunto ricorre tra l’altro quando gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, con la precisazione che singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. La norma europea è stata infine recepita nell’ordinamento giuridico nazionale con l’attuale codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, art. 5, comma 5, lett. a). Al medesimo riguardo può essere richiamato anche l’art. 2, comma 1, lett. d), a mente del quale il controllo congiunto analogo si ha nel caso in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
e che fa espresso rinvio all’art. 5, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

Il controllo analogo consiste dunque in una “influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata” (art. 2 (Definizioni), comma 1, lett. c) d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).

Tali ipotesi configurano una forma di in house “frazionato” (o “pluripartecipato” o “pulviscolare”) in quanto la norma ammette che il controllo analogo sul soggetto in house possa essere esercitato frazionalmente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori. La disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50/2016, in recepimento delle direttive eurounitarie del 2014, va interpretata alla luce dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia UE e del giudice amministrativo che, con alcuni significativi pronunciamenti, hanno definito le condizioni concrete di attuazione del controllo analogo congiunto.

L’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016 riconosce pertanto l’ammissibilità dell’ in house anche in caso di controllo congiunto, precisando che tale forma di controllo si realizza qualora siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni (così da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 7093/2021):

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata siano composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti (con la possibilità di rappresentanza multipla, ovvero che i medesimi soggetti rappresentino varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti);

b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata;

c) la persona giuridica controllata non persegua interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Nel caso di specie, il controllo analogo è, appunto, affidato all’assemblea, la cui previsione è legittima per quanto sopra argomentato.

Tutto ciò precisato, si osserva che gli elementi sub a) e c) sono soddisfatti nel caso di CISIA.

In particolare, l’azionariato del Consorzio è in completa mano pubblica (artt. 4 dello Statuto) e i soci che in essa partecipano hanno perciò titolo a partecipare all’assemblea dei soci per il controllo congiunto previsto dallo statuto. Né CISIA, visti i compiti statutari, può perseguire interessi contrari a quelle delle università consorziate.

Anche il requisito sub b) risulta integrato nel caso di specie.

L’art. 1- bis prevede che il Consorzio, nell’interesse degli Enti Consorziati ed in esecuzione o comunque in conformità alle decisioni di affidamento o di incarico provenienti da tali Enti, rappresenta lo strumento organizzativo comune per lo svolgimento delle attività indicate nell’art. 3, in conformità al modello in house providing stabilito dall’ordinamento interno e dall’Unione Europea. Le modalità di esercizio del controllo analogo congiunto sono disciplinate mediante il sistema di indirizzo e controllo attuato attraverso gli organi statutari.

Attraverso la partecipazione all’assemblea le università associate concorrono ai sensi dell’art. 8 dello Statuto: all’esercizio delle funzioni di indirizzo strategico e di controllo nei confronti degli organi consortili, anche ai fini del controllo analogo congiunto;
alla nomina e alla revoca dell’organo amministrativo;
all’approvazione degli indirizzi strategici relativi alla gestione del consorzio e dei servizi da questa svolti, degli atti più importanti del consorzio;
all’approvazione del Bilancio Preventivo unitamente agli indirizzi generali e alle linee programmatiche relative alle attività del Consorzio ivi incluse le previsioni di fabbisogno di personale o di conferimento di incarichi dirigenziali;
alla verifica dello stato di attuazione degli indirizzi generali e delle linee programmatiche e l'approvazione del Bilancio Consuntivo;
alla nomina e la revoca del Presidente, del Vice Presidente, dei componenti il Consiglio Direttivo, il Consiglio Scientifico e il Collegio dei Revisori dei Conti;
al trasferimento della sede, salvo quanto specificato alla lettera m) dell'art. 10;
alle modificazioni dell'atto costitutivo;
alla decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei Consorziati;
alla ratifica dei recessi;
alla nomina e la revoca dei Liquidatori e i criteri di svolgimento della liquidazione;
all’approvazione dei regolamenti di funzionamento del Consorzio e di attuazione dello Statuto .

Sul punto non possono essere condivisi gli assunti dell’appellante, secondo cui tale organismo non sarebbe titolare di poteri vincolanti nei confronti del consiglio direttivo. Tale rilievo si infrange contro il potere dell’assemblea dei soci di nomina e revoca dei componenti di quest’ultimo e le ulteriori attribuzioni spettanti all’organo assembleare in base allo statuto, poc’anzi richiamate, che già di per sé pongono le amministrazioni pubbliche partecipanti nella condizione di esercitare il controllo analogo tipico dell’ in house providing pluripartecipato. Dal complesso di tali previsioni emerge l’esistenza di meccanismi tipici tali da assicurare ai soci pubblici, collettivamente considerati, un’influenza determinante e un controllo effettivo sulla gestione dell’ente partecipato, attraverso poteri di condizionamento sull’operato del management in grado di conformare l’azione di quest’ultimo agli interessi pubblici di cui il singolo ente pubblico partecipante è portatore. Tali poteri si esplicano sia in generale rispetto al complesso delle attività statutariamente demandate alla società, sia in relazione allo specifico servizio prestato per l’università partecipante.

9. Quanto precede esime il Collegio dal valutare la fondatezza dell’ulteriore motivo di appello, con il quale il ricorrente ha riproposto le censure di primo grado, alle quali precedentemente sub 7 e sub 8 si è già ampiamente osservato e dedotto, per motivi di economicità processuale ed anche perché esse non sono idonee ad arrivare ad una conclusione diversa della vertenza.

10. L’appello deve quindi essere respinto. In ragione della particolarità della controversia, possono compensarsi tra le parti le spese processuali del grado di appello, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26 comma 1, cod. proc. amm.