Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2023-01-25, n. 202300887

Pubblicato il 25/01/2023

N. 00887/2023REG.PROV.COLL.

N. 00200/2018 REG.RIC.

N. 09706/2018 REG.RIC.

N. 09006/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:
1) numero di registro generale 200 del 2018, proposto dalla dottoressa ZI AN, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A. Placidi S.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30,

contro

- la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato MA Laura Consolazio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il proprio Ufficio di Rappresentanza in Roma, alla via Poli n. 29;
- il Comune di Pisciotta, non costituito in giudizio;
- il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

le dottoresse NA MA SP e NAmaria Di AI, non costituite in giudizio;

2) numero di registro generale n. 9706 del 2018, proposto dalla dottoressa ZI AN, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Placidi S.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, n 30,

contro

- la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato MA Laura Consolazio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Poli, n. 29;
- il Comune di Pisciotta, l’Azienda Sanitaria Locale Salerno e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno, non costituiti in giudizio;

3) numero di registro generale 9006 del 2021, proposto dalla dottoressa ZI AN, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Placidi S.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30,

contro

- la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato MA Laura Consolazio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Poli, n. 29;
- il Comune di Pisciotta, l’Azienda Sanitaria Locale Salerno e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno, non costituiti in giudizio;
- il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

della dottoressa NAmaria Di AI, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Sessa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 200 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Salerno, n. 2757 del 2017, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 9706 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Salerno, n. 1154 del 2018 resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 9006 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale, Sede di Salerno n. 726 del 2021, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Ministero della Salute e della dottoressa NAmaria Di AI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2022, il Cons. Antonio Massimo Marra e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con tre distinti ricorsi (R.G. nn. 4470 del 2015, 474 del 2009 e 1945 del 2018) e relativi motivi aggiunti, proposti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, la odierna appellante, dottoressa ZI AN, in qualità di titolare della farmacia rurale n. 1 del Comune di Pisciotta e del dispensario farmaceutico ordinario, sito nella frazione di Caprioli, ha chiesto l’annullamento degli infra indicati atti e precisamente:

- quanto al ricorso n. 4470 del 2015, del decreto dirigenziale n. 75 del 18 marzo 2015, con il quale la Regione Campania ha pubblicato l’elenco delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato e del relativo allegato 1, nella parte in cui individuava, tra le sedi disponibili per l’assegnazione, la sede n. 2 del Comune di Pisciotta, frazione Caprioli;

- quanto al ricorso n. 474 del 2009, del decreto dirigenziale n.13 del 2008, a mezzo del quale è stata istituita nel Comune di Pisciotta, in applicazione dell’art. 2 della legge n. 362 del 1991, la 2^ sede farmaceutica, da allocarsi alla frazione di Caprioli;

- quanto, infine, al ricorso 1945 del 2018, del decreto dirigenziale n. 479 del 2018 con cui la Regione Campania ha assegnato la seconda sede farmaceutica del Comune di Pisciotta alla dottoressa NAmaria Di AI, odierna controinteressata.

2. A fronte delle epigrafate sentenze di rigetto del Tribunale amministrativo della Campania, sezione staccata di Salerno, la dottoressa AN ha proposto altrettanti appelli, anch’essi in epigrafe meglio indicati.

In tutti e tre i giudizi si sono costituiti in giudizio, la Regione Campania, il Ministero della Salute e, nel solo terzo giudizio di appello (RG. n. 9006 del 2021), la dott.ssa NA MA Di AI, odierna controinteressata.

3.- Le cause poste in decisione all’udienza pubblica del 17 novembre 2022, in adesione a quanto formulato dall’appellante possono essere riunite ai sensi dell’art. 70 c.p.a., stante l’evidente connessione tra le stesse, le quali afferiscono ad un’unica vicenda storica e amministrativa.

4.- La Regione appellata solleva, innanzitutto, nel primo giudizio (RG. n. 200 del 2018), eccezione di tardività della notifica dell’appello, perché la stessa non sarebbe stata effettuata al domicilio digitale di cui all’articolo 16- sexies del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modifiche, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.

4.1. La suesposta eccezione è destituita di giuridico fondamento, atteso che, se è vero che, a decorrere dal 1 gennaio 2017 con l’entrata in vigore del PAT e l’inserimento nell’articolo 25 c.p.a. del comma 1- bis , che richiama la previsione suindicata con il conseguente svuotamento della previsione -pur non formalmente abrogata- dell’articolo 93 c.p.a. in tema di notifiche al domicilio fisico (Cons. Stato, sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7026); tuttavia è, altrettanto vero, come correttamente obiettato dall’appellante, che la notifica effettuata al domicilio fisico, anziché a quello digitale è affetta da nullità e non già da inesistenza, con conseguente sanatoria, per effetto della costituzione della Regione Campania, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 44, comma 3, c.p.a..

4.2. Sempre nel primo gravame, deve essere poi scrutinata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva riproposta dal Ministero della Salute.

Anche tale eccezione dev’essere respinta, essendo stata detta eccezione esaminata ed espressamente respinta dal primo giudice nella decisione gravata. Ne discende che l’Amministrazione appellata per poter riproporre la vista eccezione in appello avrebbe dovuto impugnare la medesima sentenza in via incidentale, in mancanza di ciò imputet sibi ed anche tale ultima eccezione deve essere, perciò, disattesa.

5. Venendo all’esame del merito del primo appello, con un primo motivo (pp. 4-6 del ricorso), l’odierna appellante sostiene, con dovizia di argomentazioni, l’erroneità della sentenza nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto il concorso bandito con D.D. n. 13/2009, esentato dall’applicazione della nuova disciplina di cui al d. l. n. 1/2012 per effetto della clausola di salvaguardia, introdotta dall’art. 11, comma 3, ed in forza della relativa legge di conversione (l. n. 27/2012).

È vero, soggiunge l’appellante, che per la procedura di concorso bandita nel 2009 la Regione Campania aveva