Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2015-04-01, n. 201501723

N. 01723/2015REG.PROV.COLL.

N. 03266/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3266/2014 RG, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Poliziotto Notturno s.r.l., corrente in Atripalda (BN), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto in Roma, via E. Q. Visconti n. 20, presso lo studio dell’avv. Petracca,

contro

l’Azienda sanitaria locale – ASL di Benevento, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Caterina Costantini, con domicilio eletto in Roma, via Avellino n. 19, presso lo studio dell’avv. Pietrantuono e

nei confronti di

Vigilanza SECUR BULL s.r.l., corrente in Saviano (NA), in persona del legale rappresentante pro tempore , controinteressata, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Vitale, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi,

per la riforma

del dispositivo di sentenza del TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 1892/2014 e della relativa sentenza n. 3058/2014, concernenti l’esclusione della Società controinteressata dalla gara per il servizio di vigilanza presso alcune strutture dell'ASL intimata;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica del 16 ottobre 2014 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Villani (su delega di Pennetta), Pietrantuono (su delega di Costantini) e Panizzolo (su delega di Vitale);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazione n. 83 del 17 maggio 2013, il Direttore generale dell’ASL di Benevento ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per l'affidamento triennale del servizio di vigilanza presso alcune strutture aziendali, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 1.345.500,00, di cui € 2.100,00 per oneri di sicurezza per rischi interferenziali non soggetti a ribasso.

A tal gara ha inteso partecipare, tra gli altri, la Poliziotto Notturno s.r.l., corrente in Atripalda (BN), nonché la Vigilanza SECUR BULL s.r.l. e la Società di vigilanza privata La Vittoria s.r.l., tutt’e tre proponendo offerta. In esito alla gara, queste due ultime imprese si son collocate al primo e, rispettivamente, al secondo posto della graduatoria di merito, ma ne sono state escluse perché non hanno specificato in offerta l’importo dei costi per la sicurezza da rischio specifico (o aziendale). E ciò a differenza della Poliziotto Notturno s.r.l., terza graduata, che appunto ha distintamente esposto tali costi, separandoli dall’offerta economica, onde essa è divenuta aggiudicataria definitiva.

2. – Avverso le statuizioni d’esclusione, le predette Società sono insorte, ciascuna per suo conto, innanzi al TAR Napoli.

In particolare, con il ricorso n. 5214/2013 RG, la Vigilanza SECUR BULL s.r.l. ha impugnato, con il gravame introduttivo, l’atto d’esclusione, la nota direttoriale prot. n. 155432 del 28 ottobre 2013 e l’aggiudicazione definitiva, i cui estremi erano al tempo sconosciuti. Coi motivi aggiunti depositati il 29 novembre 2013, essa ha impugnato altresì la deliberazione direttoriale n. 256 del 19 novembre 2013 (aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Poliziotto Notturno s.r.l.), chiedendo inoltre la dichiarazione d’inefficacia del contratto ove nel frattempo stipulato, nonché il suo subentro nella posizione dell’aggiudicataria o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente. Avverso tal ricorso, la Poliziotto Notturno s.r.l. ha interposto gravame incidentale, deducendo: I) – l’omessa indicazione, da parte della ricorrente principale nella tariffa oraria esposta in offerta, dei costi per il passaggio di cantiere, invece previsti per mantenere i livelli occupazionali; II) – la necessità in ogni caso dell’esclusione della ricorrente principale, giacché il mantenimento di tali livelli, quand’anche non previsto dal disciplinare di gara, è imposto dalla l. reg. Camp. n. 3/2007; III) – la violazione del principio di par condicio ove non fosse disposta l’esclusione della ricorrente principale; IV) – il mancato annullamento della gara perché la stazione appaltante ha omesso di dar notizia a tutte le imprese partecipanti sia del quesito posto dalla ricorrente principale, sia della risposta fornitale, in relazione a quanto stabilito dal § 8) del disciplinare, nonché dagli artt. 70, c. 10 e 71, c. 2 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163.

Nelle more di tal giudizio, il 27 dicembre 2013 è intervenuto il contratto tra l’ASL e la Poliziotto Notturno s.r.l. Con dispositivo n. 1892 del 1° aprile 2014, è stato pubblicato, ai sensi dell’art. 120, c. 9, c.p.a., l’esito del predetto giudizio.

Con sentenza n. 3058 del 4 giugno 2014, l’adito TAR, disattesa l’impugnazione incidentale, ha poi accolto quella principale, stante l’illegittimità dell'esclusione de qua «… in quanto adottata in assenza di tale espressa previsione di gara: l'obbligo di indicare, a pena di esclusione, i costi della sicurezza aziendale non è, infatti, fissato né nel bando di gara, né nel relativo disciplinare, né nel capitolato, né nel modello (allegato F del Disciplinare) …». Invero, a detta del TAR, il § 9.2.) del disciplinare di gara impone che la busta B) contenga «… a pena di esclusione i