Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2015-03-09, n. 201501166

N. 01166/2015REG.PROV.COLL.

N. 02984/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2984 del 2012, proposto dalla s.r.l. Cogeme Gestioni (cui è succeduta la s.r.l. Linea Gestioni), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;

contro

Il Comune di Lograto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F B, G T e L F V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L F V, in Roma, via Asiago, n. 8/2;

nei confronti di

La s.r.l. Bi.Co. Due, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi e Alberto Salvatori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14 a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia - Sezione di Brescia, Sezione II, n. 102/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento di servizi di gestione integrata di rifiuti e di igiene ambientale;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lograto e della s.r.l. Bi.Co. Due;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l’avvocato G F F, l’avvocato Federica Scafarelli, su delega dell'avvocato Ludovico Villani, e l’avvocato Gabriele Pafundi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Lograto ha indetto una gara a procedura aperta per l'affidamento dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e di igiene ambientale, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel termine previsto sono state presentate cinque offerte da parte della s.r.l. ECO S.E.LB., della ECOMED, della s.r.l. Cogeme Gestioni, della s.r.l. Bi.Co. Due e del Consorzio InRete.it.

Al termine delle operazioni, è risultata aggiudicataria in via provvisoria la s.r.l. Bi.Co. Due, mentre la s.r.l. Cogeme Gestioni si è classificata seconda; pertanto, con determinazione del Responsabile del Servizio n. 156 del 17 giugno 2011, il servizio di cui trattasi è stato aggiudicato in via definitiva alla prima classificata.

2.- Col ricorso n. 1039 del 2011, la società seconda classificata ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara innanzi al T.A.R. Lombardia, Brescia, che ha respinto il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata.

Il T.A.R., stante l’infondatezza del ricorso, ha ritenuto di poter prescindere dalla disamina della fondatezza e della ammissibilità dell’eccezione di carenza di interesse della ricorrente al gravame (per essere titolare di rapporti di gestione del servizio senza gara, ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e per essere stata costituita o comunque partecipata da amministrazioni pubbliche locali, ex art. 13 del d.l. n. 223 del 2006).

Il T.A.R. ha quindi respinto il secondo motivo, rilevando che, poiché la lex specialis aveva previsto l’apertura delle offerte tecnica ed economica in sedute riservate, se la ricorrente avesse voluto perseguire l’interesse alla trasparenza avrebbe dovuto impugnarla tempestivamente; inoltre ha constatato come la censura sia generica, per non essere stato specificato il come l’apertura dell’offerta in seduta riservata avrebbe inciso negativamente sul risultato, poiché l’attribuzione del punteggio all’offerta economica risultava la conseguenza di attività vincolata.

3.- Con il ricorso in appello in esame, la s.r.l. Cogeme Gestioni ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R.,deducendo i seguenti motivi:

a) mancata, erronea e contraddittoria motivazione; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; errore di valutazione e di motivazione in punto di: violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 (con particolare riferimento agli artt. 2, 83 e 84), violazione e falsa applicazione del ‘secondo considerando’ della Direttiva CE n. 18 del 31 marzo 2004, violazione e falsa applicazione dei principi fondamentali in materia di appalti pubblici di servizi, nonché dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa, tutela dell'affidamento, e modalità di conservazione delle offerte; eccesso di potere per sviamento, travisamento, erroneo apprezzamento dei fatti, difetto di motivazione, incoerenza, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

4.- Con memoria depositata il 9 maggio 2012, si è costituito in giudizio il Comune di Lograto, che ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza.

5.- Con memoria depositata il 10 maggio 2012, si è costituita in giudizio la s.r.l. Bi.Co. Due, che ha dedotto l’infondatezza dell’appello e ne ha chiesto la reiezione.

6.- Con memoria depositata il 16 maggio 2012, il Comune resistente ha in primo luogo reiterato l’eccezione di carenza di interesse della s.r.l. Cogeme Gestioni, non esaminata dal giudice di primo grado, perché l’appellante non avrebbe potuto partecipare ad alcuna futura gara pubblica [ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e dell’art. 4, comma 33, del d.l. n. 138 del 2011), in quanto gestirebbe senza gara servizi pubblici in un notevole numero di Comuni, nonché dell’art. 13 del d.l. n. 223/2006, che preclude la partecipazione a gare delle società costituite o partecipate da amministrazioni pubbliche locali, perché nella specie la società appellante sarebbe inserita in un contesto societario partecipato da numerosi Comuni, che deterrebbero il 100% di L.G.H. Holding, che deterrebbe a sua volta il 100% della società].

Il Comune ha inoltre eccepito l’inammissibilità per genericità del primo motivo d’appello (non essendo stato dedotto alcun elemento idoneo a dimostrare una manomissione delle offerte in concreto) e ha dedotto l’infondatezza nel merito del gravame.

7.- Con memoria depositata il 19 maggio 2012, la s.r.l. Bi.Co. Due ha riproposto a sua volta l’eccezione secondo cui l’appellante non avrebbe potuto partecipare ad alcuna gara, ai sensi dell’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e dell’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, neppure in futuro, con carenza di interesse ad ottenere l’indizione di una nuova procedura ad evidenza pubblica.

8.- Con memoria depositata il 23 dicembre 2014, la s.r.l. Linea Gestioni (succeduta alla s.r.l. Cogeme Gestioni) ha contestato la fondatezza delle sopra riportate eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse reiterate dalle controparti ed ha dedotto che la s.r.l. Bi.Co.Due, se avesse voluto contestare la decisione del Comune di ammettere la attuale appellante alla gara nonostante il tenore delle norme ivi richiamate, avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale ed impugnare i verbali di gara che sancivano l’ammissione stessa; avendo fatto acquiescenza alla ammissione della appellante alla gara le eccezioni in questione sarebbero inammissibili.

Nel merito, la società ha ribadito le proprie tesi e richieste.

9.- Con memoria depositata il 30 dicembre 2014, il Comune resistente ha contestato le critiche mosse dalla appellante alla fondatezza della eccezione riproposta in appello.

10.- Con memoria depositata il 31 dicembre 2014, la parte appellante ha dedotto che, non avendo depositato alcuna memoria conclusionale entro il 27 dicembre 2014, le parti non avrebbero poi potuto produrre memorie di replica, ha ribadito la persistenza del suo interesse all’accoglimento del gravame ed ha contestato al fondatezza delle avverse eccezioni, evidenziando, in particolare, che l’art. 4, comma 33, del d.l. n. 138 del 2011 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, con impossibilità di delibazione della eccezione della s.r.l. Bi.Co. Due di impossibilità per l’appellante di partecipare a nuove gare.

11.- Con memoria depositata il 2 gennaio 2015, la s.r.l. Bi.Co. Due ha replicato alle avverse argomentazioni ed ha ribadito l’applicabilità alla appellante dei divieti di cui all’art. 13 del d.l. n. 226 del 2003 e dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008.

12.- Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

13.- La Sezione ritiene che l’appello sia infondato.

E’ pertanto irrilevante la disamina delle eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposte in appello dalle parti resistenti (nonché delle questioni processuali riguardanti la proponibilità delle medesime eccezioni).

14.- Con il primo motivo d’appello è stato innanzi tutto dedotto che la s.r.l. Cogeme Gestioni in primo grado aveva censurato la violazione, da parte della stazione appaltante, del disposto dell'art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, del ‘secondo considerando’ della Direttiva 18/2004 CE e dell'art. 97 della Costituzione, nonché dei successivi articoli che disciplinano il corretto operare delle Amministrazioni nell'acquisto di beni e servizi, in quanto la commissione giudicatrice non darebbe mai dato atto nei verbali di gara, se non in maniera molto generica, dell'assunzione di forme di modalità di custodia delle offerte (a nulla valendo che non si fosse concretamente verificata o non fosse stata dedotta alcuna manomissione dei plichi), né dell'avvenuta risigillatura delle buste dopo l’apertura di quelle contenenti le offerte tecniche e di quelle contenenti le offerte economiche.

Ciò