TAR Brescia, sez. II, sentenza 2012-01-25, n. 201200102

N. 00102/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01039/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1039 del 2011, proposto da:
Cogeme Gestioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti G F F, E P, con domicilio eletto presso E P in Brescia, via Gramsci, 30;

contro

Comune di Lograto, rappresentato e difeso dagli avv. F B, G T, con domicilio eletto presso F B in Brescia, via Diaz, 9;

nei confronti di

Bi.Co Due Srl, rappresentato e difeso dall'avv. A S, con domicilio eletto presso A S in Brescia, via XX Settembre, 8;

per l'annullamento

- della comunicazione prot. 3868 del 17 giugno 2011, avente ad oggetto l’avviso di avvenuta aggiudicazione definitiva della gara di appalto relativa all’affidamento dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e igiene ambientale del Comune di Lograto;

- della determinazione dirigenziale n. 156 del 17 giugno 2011, di aggiudicazione dell’appalto a favore della società La Bico due S.r.l.;

- della comunicazione prot. 4411 del 12 luglio 2011, ex art. 243 bis del d. lgs. 163/2006, relativa alla nota di Cogeme Gestioni s.r.l. prot. 4178 del 30 giugno 2011;

- di tutti i verbali di gara e dei relativi allegati e, quindi, dell’aggiudicazione provvisoria;

- del bando di gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e igiene ambientale, pubblicato sulla GUCE del 12 marzo 2011, quale atto presupposto;

- di ogni provvedimento presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, ivi compreso il contratto eventualmente nelle more stipulato;

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente sottoscritto dal Comune di Lograto e dalla società controinteressata nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l’eventuale violazione del termine dilatorio di cui all’art. 11, comma 10, d. lgs. n. 163/2006;

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico, dei danni patiti e patiendi da Cogeme Gestioni s.r.l. in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti gravati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lograto e di Bi.Co Due Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto della gara è il servizio di gestione integrata dei rifiuti ed igiene ambientale, per un periodo di 60 mesi (con opzione esercitabile dal Comune di proroga per altri 60 mesi), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (40 punti all’offerta tecnica, 60 all’offerta economica).

Alla seduta pubblica la Commissione, come previsto dal disciplinare, accertata l’integrità dei plichi e dei sigilli, provvedeva all’apertura, controllava la presenza delle tre buste e la regolarità della documentazione amministrativa, ammettendo 3 ditte su 5 offerenti. Il verbale si concludeva dando atto del deposito degli atti, senza specificare le modalità di custodia adottate.

Completate le verifiche della documentazione, in seduta pubblica e privata, risultava aggiudicataria La Bico due s.r.l., con 83,50 punti, contro i 77,89 della ricorrente. Quest’ultima, però, rilevate delle incongruenze, invitava la stazione appaltante, ex art. 243 bis del d. lgs. 163/06, ad intervenire in autotutela.

Dato l’esito negativo dell’istanza, essa ha proposto ricorso, deducendo violazione degli artt. 3, 41, 97 della Costituzione, dell’art. 1 della legge n. 241/90 e degli artt. 2, 83 e 84 del d. lgs. 163/06, nonché dei principi fondamentali in materia di appalti pubblici di servizi della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Ciò in ragione di quanto segue:

1. La stazione appaltante non ha mai dato atto delle misure adottate per la custodia delle offerte, nonostante la giurisprudenza ritenga necessaria la menzione delle stesse nei verbali, né ha mai precisato di aver provveduto a risigillare le buste aperte per evitare ogni manomissione. Gli stessi verbali di gara, peraltro, oltre a non dare atto delle modalità adottate per garantire integrità e segretezza delle offerte, nemmeno danno atto, dopo la prima seduta, del positivo controllo dell’integrità delle buste nelle sedute successive;

2. la stazione appaltante non avrebbe rispettato il principio di trasparenza che imporrebbe lo svolgimento della maggior parte delle operazioni della gara in seduta pubblica, avendo proceduto all’apertura delle offerte economiche in seduta riservata.

Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto la Cogeme non potrebbe essere aggiudicataria perché titolare di rapporti di gestione del servizio senza gara e, quindi, non potrebbe essere ammessa alla partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 23 bis del D.L. 112/08 (vigente al momento dell’espletamento della gara ed anche oggi, in ragione dell’art. 4, comma 33 del D.L. 138/11). La partecipazione alla gara sarebbe altresì esclusa dall’art. 13 del D.L. 223/06 che la preclude per i soggetti che, come la ricorrente, sono società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche locali.

Sarebbe altresì inammissibile la censura relativa alla omessa specificazione delle modalità di custodia delle buste, in quanto generica, non essendo stata contestata alcuna specifica manomissione. Essa sarebbe comunque infondata nel merito, dal momento che l’apertura delle buste è avvenuta senza soluzione di continuità e quindi non vi era alcuna esigenza di risigillatura e conservazione delle buste.

Infondata sarebbe anche la censura relativa all’illegittima apertura dell’offerta economica in seduta riservata. Posto che ciò era previsto dal bando, in ogni caso il principio invocato imporrebbe lo svolgimento della gara in seduta pubblica solo quando la procedura non prevede alcun momento discrezionale in capo alla Commissione. Ciò non implicherebbe, però, che la stessa regola debba necessariamente essere estesa anche all’esame dell’offerta economica nell’ambito di una procedura con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Che la pubblicità della seduta in cui viene esaminata l’offerta economica non sia un principio inderogabile è stato, peraltro, affermato anche dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 11 aprile 2006, n. 2013.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, eccependo anch’essa la carenza di interesse al ricorso in capo alla ricorrente, in ragione di quanto disposto dall’art. 13 del d.l. 223/2006 e della natura della stessa di società interamente controllata da altra società che rientra direttamente nel campo di applicazione di tale disposizione (Cogeme s.p.a.), come già affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 939/2011 e autorevolmente confermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 17 del 4 agosto 2011.

Nel caso di specie il quadro di riferimento sarebbe il seguente: la Cogeme gestioni s.r.l. è una delle 15 società operative sul mercato e gestite dalla LGH Holding, il 100 % delle azioni della quale sono possedute da società tutte partecipate al 100 % da Comuni (Aem Cremona, al 100 % del Comune di Cremona, Asm Pavia, al 100 % posseduta dal Comune di Pavia, Cogeme s.p.a., al 100 % posseduta da 71 Comuni del bresciano e bergamasco, Astem s.p.a., detenuta al 100 % dal Comune di Lodi, SCS/SCRP s.p.a. al 100 % posseduta da un gruppo di comuni del cremasco) ed affidatarie dirette di servizi pubblici. La partecipazione indiretta alla gara delle cinque società di proprietà comunale sarebbe, quindi, vietata per non alterare la concorrenza.

In sede cautelare questo Tribunale non ha ravvisato i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare.

Il Consiglio di Stato, in sede d’appello, ha, invece, ritenuto sussistessero i presupposti per la sollecita definizione nel merito, considerando il ricorso prima facie non privo di fumus boni iuris “in ragione delle censure dedotte e dell’omessa verbalizzazione delle misure concretamente adottate per la conservazione dei plichi al fine di garantire la segretezza delle offerte”.

In data 27 dicembre 2011, la BI.Co Due ha depositato copia delle dichiarazioni con cui si è dato adempimento all’ordinanza n. 1576/2011 che, nell’ambito del ricorso proposto da Cogeme Gestioni s.r.l. sub RG 1205/11, ordinava la produzione di un elenco dei servizi affidati a tale società e a quelle che detengono partecipazioni in essa.

Si tratta, nella sostanza, di una dichiarazione di