N. 03504/2016REG.PROV.COLL.

N. 01799/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1799 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Leica Microsystems s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato C D e dall’Avvocato S G, con domicilio eletto presso l’Avvocato A Li in Roma, viale G. Mazzini, n. 55;

contro

Roche Diagnostics s.p.a. – unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A M e dall’Avvocato J E P R, con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Azienda Socio Sanitaria U.L.S.S. n. 1 di Belluno, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Vittorio Miniero e dall’Avvocato Giovanni De Vergottini, con domicilio eletto presso lo stessi Avvocato Giovanni De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, n. 44;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00029/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di reagenti per immunoistochimica con locazione di apparecchiatura per l’esecuzione automatica della processazione e con sistema di acquisizione e analisi di immagine per l’U.O. di Anatomia Patologica per il periodo dal 1° gennaio 2015 al 31 dicembre 2017 – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Roche Diagnostics s.p.a. - Unipersonale e di Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2016 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per Leica Microsystems s.r.l., odierna appellante, l’Avvocato C D, per Roche Diagnostics s.p.a., controinteressata, l’Avvocato A M e per l’Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno, appellata, l’Avvocato Marco Petitto su delega dichiarata dell’Avvocato Giovanni De Vergottini;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È controversa nel presente giudizio la legittimità della deliberazione n. 1321 del 29 dicembre 2014 dell’Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno, con la quale il Direttore Generale della stessa, dopo avere rilevato che Leica Microsystems s.r.l. non aveva ricevuto alcuna comunicazione circa la data dello svolgimento della seduta pubblica di gara del 2 dicembre 2014 per l’apertura delle offerte economiche, essendo stata inviata tale comunicazione ad un numero di fax diverso da quello indicato dalla stessa Leica Microsystems s.r.l. (presso la propria sede legale), ha deciso di non procedere all’aggiudicazione definitiva della gara in favore di Roche Diagnostics s.p.a. e ha, anzi, annullato l’intera procedura di gara.

1.1. Contro tale determinazione è insorta avanti al T.A.R. per il Veneto Roche Diagnostics s.p.a. ed ha proposto ricorso, lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto l’annullamento.

1.2. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Socio Sanitaria U.L.S.S. n. 1 di Belluno e Leica Microsystems s.r.l., entrambe resistendo al ricorso ex adverso proposto, del quale hanno chiesto la reiezione.

2. Il T.A.R. per il Veneto, con la sentenza n. 29 del 19 gennaio 2016, ha dichiarato illegittimo l’annullamento in autotutela della gara e dell’aggiudicazione definitiva.

2.1. Secondo il primo giudice infatti, una volta accertato che il numero di fax utilizzato dall’Amministrazione, pur non essendo quello indicato da Leica Microsystems s.r.l. ai fini delle comunicazioni relative alla procedura di gara, è comunque e senza dubbio riconducibile alla stessa Leica e, in particolare, alla sede operativa di questa e quindi rientrante nella sua sfera di controllo, ha ritenuto che Leica, con l’impiego dell’ordinaria diligenza, avrebbe potuto comunque apprendere della data in cui si sarebbe tenuta la seduta di gara.

2.2. Il T.A.R. per il Veneto, più specificamente, ha osservato che chi partecipa alle procedure ad evidenza pubblica è soggetto ad un onere di ordinaria diligenza e di buona fede in relazione ad atti ed attività che potrebbero incidere sul regolare svolgimento della gara, ciò anche nel rispetto dell’ampio “patto di integrità” al quale si vincola il soggetto che decide di partecipare a gare pubbliche.

2.3. A fronte della ricezione del fax inviato dalla stazione appaltante – la cui trasmissione è avvenuta regolarmente, come è dimostrato dal relativo rapporto – l’ufficio della sede operativa di Leica avrebbe dovuto notiziare l’ufficio competente all’interno della stessa impresa dell’avvenuta comunicazione in ordine alla fissazione della seduta di gara, proprio in ragione di quell’onere di ordinaria diligenza e di buona fede che deve informare la condotta dei soggetti che partecipano alle pubbliche gare.

3. Ha proposto appello contro tale sentenza Leica Microsystems s.r.l., assumendo l’erroneità di questa per avere trascurato e travisato il principio di pubblicità delle gare, violato dalla stazione appaltante con l’invio della comunicazione ad un numero di fax diverso da quello indicato dall’impresa per le comunicazioni relative alla gara stessa, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

3.1. Si sono costituite l’appellata Azienda Socio Sanitaria U.L.S.S. n. 1 di Belluno e la controinteressata Roche Diagnostics s.p.a., entrambe per resistere all’appello proposto da Leica Microsystems s.r.l.

3.2. Leica Microsystems s.r.l. ha anche impugnato con motivi aggiunti in appello la determina n. 78 del 4 febbraio 2015 del Direttore Generale dell’Azienda Socio Sanitaria U.L.S.S. n. 1 di Belluno, medio tempore intervenuta, con la quale l’Amministrazione, in esecuzione della sentenza qui impugnata da Leica Microsystems s.r.l., ha aggiudicato la commessa a Roche Diagnostics s.p.a.

3.3. Nella camera di consiglio del 19 maggio 2016 il Collegio, ritenuto di dover decidere la controversia con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata all’udienza pubblica del 16 giugno 2016.

3.4. Nell’udienza pubblica del 16 giugno 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello deve essere respinto.

5. Occorre esaminare in limine litis l’eccezione dell’ammissibilità, sollevata sia dall’Amministrazione che dalla controinteressata, dei motivi aggiunti proposti in appello da Leica Microsystems s.r.l. contro provvedimenti diversi da quelli impugnati in primo grado e, in particolare, contro la determina n. 78 del 2015, sopra citata, che ha aggiudicato nuovamente la commessa a Roche Diagnostics s.p.a.

5.1. Tale eccezione, pur fondata in quanto con i motivi aggiunti in appello non si possono impugnare atti diversi da quelli impugnati in primo grado (v., in questo senso e chiaramente, Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2014, n. 398, che richiama anche la relazione illustrativa del codice), non determina per ciò stesso l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuto difetto di interesse, perché l’aggiudicazione nuovamente disposta in favore di Roche Diagnostics s.p.a. in corso di giudizio, impugnata da Leica Microsystems con i motivi aggiunti in appello, è stata effettuata dall’Amministrazione in dichiarata esecuzione della sentenza impugnata che, ove qui riformata, determinerebbe la caducazione anche della stessa (ri)aggiudicazione.

5.2. Al riguardo occorre ricordare che l’attività amministrativa compiuta deve presumersi sino a prova contraria, che nel caso di specie non è stata data, esecutiva della sentenza di accoglimento del ricorso, la cui efficacia esecutiva interinale – che si concreta nell’idoneità della stessa a dispiegare i suoi effetti nello spazio temporale intercorrente sino al passaggio in giudicato e nell’obbligo, per l’Amministrazione soccombente, di assicurare, nelle more di tale spazio, l’effettività della situazione giuridica del ricorrente, come definita dalla pronuncia giudiziale (Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 1999, n. 767) – non incide sul giudizio di impugnazione e, di conseguenza, non preclude l’esame della controversia da parte del giudice d’appello (Corte Cost., 16 giugno 2005, n. 235), il cui eventuale esito di riforma o di annullamento della decisione di primo grado comporta il venir meno dell’efficacia degli atti adottati dall’Amministrazione al solo fine di dare provvisoria esecuzione alla detta decisione (Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2981), come nel caso di specie è avvenuto con la nuova aggiudicazione disposta in favore di Roche Diagnostics s.p.a.

6. Ciò premesso, venendo all’esame, nel merito, delle censure proposte dall’appellante, la sentenza del T.A.R. per il Veneto, al di là di alcune espressioni alquanto enfatiche (come, ad esempio, quelle sul “patto di integrità” tra le imprese concorrenti e la stazione appaltante), merita di essere condivisa nelle sue conclusioni, con una parziale correzione, però, del percorso motivazionale.

7. Occorre muovere, sul piano fattuale, da alcuni dati, oggetto di approfondimento istruttorio nel corso del giudizio svoltosi avanti al T.A.R. con l’ordinanza n. 276 del 2015 e che sono documentalmente provati, prima ancora che non contestati dalla stessa appellante:

a) l’invito a partecipare alla seduta pubblica del 2 dicembre 2014 è pervenuto al numero di fax 02 57403392 collegato alla sede operativa di Leica Microsystems s.r.l. in Milano, via Ettore Bugatti, n. 12;

b) il numero di fax era perfettamente funzionante e il fax è stato ricevuto con successo, come risulta per tabulas dal rapporto di verifica;

c) l’avviso conteneva tutte le informazioni necessarie e sufficienti per partecipare alla seduta pubblica del 2 dicembre 2014 (giorno, ora e luogo).

8. A fronte di questi dati, inoppugnabili, l’odierna appellante, con i due motivi di gravame strettamente interrelati (pp.