Pubblicato il 22/07/2022

N. 06468/2022REG.PROV.COLL.

N. 05983/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5983 del 2016, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

i signori G F, U D M, G P, A L, Giovanni D’Ambrosio e P P, non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione sesta, n. 902/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2022, il consigliere Francesco Frigida;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellati – appartenenti al Corpo di Polizia penitenziaria – hanno proposto il ricorso di primo grado n. 2365 del 2015 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, avverso i provvedimenti numeri 3806, 3809 e 3813 del 9 maggio 2014, nonché numeri 4007, 4008 e 4009 del 15 maggio 2014, con cui si è disposta la revoca del loro distacco dalla dotazione organica di personale del Corpo di Polizia penitenziaria assegnato al nucleo traduzioni e piantonamenti di Napoli - Secondigliano e la loro contestuale reimmissione nell’organico del locale centro penitenziario.

1.1. Il Ministero della giustizia si è costituito nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso.

2. Con l’impugnata sentenza n. 902 del 18 febbraio 2016, il T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, sezione sesta, ha accolto il ricorso, con conseguente annullamento dei provvedimenti contestati;
il collegio di primo grado ha altresì condannato l’amministrazione statale al pagamento, in favore delle parti private, delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 1.500, oltre agli accessori di legge.

Segnatamente il T.ar. ha così motivato la propria statuizione: « Con il primo motivo ci si duole dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con la revoca del distacco presso il nucleo Traduzioni e piantonamenti. Il motivo è fondato (cfr. precedente in termini di questa Sezione n. 2618/2015). La gestione del personale da parte dell’amministrazione penitenziaria è caratterizzata da un'ampia discrezionalità, funzionale alla corretta ed efficiente gestione delle strutture carcerarie;
tuttavia, tale discrezionalità non può – in principio – ritenersi sottratta all'applicazione della disciplina in materia di partecipazione di cui all'art. 7, l. n. 241 del 7 agosto 1990, in base alla quale, al soggetto nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, deve essere data comunicazione dell'avvio del procedimento, salvo che sussistano ragioni di celerità, che nella fattispecie non risultano né dall’atto né dalla documentazione versata in giudizio. Gli atti di movimentazione del personale oggetto di contestazione non esplicitano del resto le motivazioni di carattere organizzativo sottostanti, riscontrandosi nel testo soltanto un richiamo non circostanziato a precedenti atti di gestione, ivi compreso l’interpello bandito per l’accesso ai nuclei operativi;
in quest’ambito non può a priori in sede giudiziale ritenersi, anche ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, superfluo l’apporto partecipativo del singolo dipendente al fine di una valutazione completa degli interessi relativi alla gestione del nucleo operativo in questione. Quanto alla comunicazione effettuata alle organizzazioni sindacali in merito all’avvio di interpello per l’accesso ai nuclei operativi t.p. che, secondo l’Avvocatura dello Stato, renderebbe inutile la comunicazione ai diretti interessati, si osserva che la comunicazione alle organizzazioni sindacali ha una valenza informativa generale ma non può sostituire la comunicazione al destinatario degli effetti giuridici del provvedimento, prevista dall’art. 7 L. 241/1990 (…) In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso è fondato e per l’effetto sono annullati gli atti impugnati. Assorbiti gli ulteriori motivi ».

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 15/19 luglio 2016 e in data 20 luglio 2016 – il Ministero della Giustizia ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza.

4. Le parti private, pur ritualmente evocate, non si sono costituite in giudizio.

5. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 gennaio 2022.

6. L’appello è fondato e deve essere accolto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto.

7. Il Ministero della giustizia ha lamentato in sintesi che il T.a.r. avrebbe erroneamente escluso l’operatività dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241/1990, avrebbe erroneamente riconosciuto alla comunicazione fatta alle organizzazioni sindacali esclusivamente una valenza informativa generale e non avrebbe rilevato l’oggettiva difficoltà di comunicazione individuale dell’avvio del procedimento.

7.1. La prima delle citate doglianze è fondata.

In proposito si osserva che i provvedimenti disposti nei confronti degli appellati sono atti dovuti e vincolati, siccome attuativi dell’accordo sindacale del 29 luglio 2010.

Ne discende che, in applicazione dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241/1990, la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento è nel caso de quo un vizio meramente formale, inidoneo a condurre all’annullamento dei provvedimenti contestati. Ed invero, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo non deve essere osservato in modo meccanicistico, sicché l’azione amministrativa è legittima qualora, come nella fattispecie in esame, anche in assenza della predetta comunicazione, il contenuto dei provvedimenti adottati sia vincolato e non possa essere modificato sulla base di eventuali osservazioni dei destinatari.

In sostanza, il ciato art. 21- octies , comma 2, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto qualora il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr., ex aliis , Consiglio di Stato, sezione IV, sentenze 13 febbraio 2020, n. 1144, 11 gennaio 2019, n. 256, e 27 settembre 2018, n. 5562;
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 28 settembre 2015, n. 4532).

Pertanto l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 è di per sé inidonea a giustificare l’annullamento del provvedimento amministrativo nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità.

Ciò posto, nel caso di specie la pubblica amministrazione non ha esercitato alcun concreto ed effettivo potere di scelta, atteso che la movimentazione del personale è stato un atto esecutivo dell’accordo sottoscritto il 29 luglio 2010 tra l’amministrazione penitenziaria e le organizzazioni sindacali e relativo ai criteri di mobilità interna da e per i nuclei di traduzione e piantonamento e, dunque, i singoli provvedimenti di revoca dei distacchi recano un contenuto decisionale necessitato.

7.2. Tanto premesso, a differenza di quanto affermato dal T.a.r., l’omesso avviso di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, dedotto in primo grado dagli odierni appellati, non impinge nella fattispecie concreta sulla legittimità dei provvedimenti adottati dal Ministero della giustizia;
il che assorbe ogni ulteriore questione dedotta dall’appellante.

8. Le altre censure veicolate dalle parti private in primo grado e dichiarate assorbite dal T.a.r. non sono state riproposte dagli appellati (non costituitisi in giudizio), cosicché esse, ai sensi dell’art. 101, comma 2, vanno considerate rinunciate.

9. In conclusione l’appello va accolto e, pertanto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

10. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite di ambedue i gradi di giudizio.