Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2018-11-20, n. 201806550

Pubblicato il 20/11/2018

N. 06550/2018REG.PROV.COLL.

N. 03484/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per opposizione di terzo numero di registro generale 3484 del 2018, proposto dalla Gpi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati S V (Pec s.vinti@legalmail.it), L M (Pec lucamassatani@ordineavvocatiroma.org) e D C (Pec dariocapotorto@ordineavvocatiroma.org), presso il cui studio in Roma, via Emilia n. 88, è elettivamente domiciliata,

contro

Azienda Usl Roma 6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Bruno, in Roma, Piazza Guglielmo Marconi, n. 15;

nei confronti

della Randstad Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mliano Brugnoletti, presso il cui studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B, è elettivamente domiciliata;
della Associazione Nazionale delle Agenzie per il Lavoro – Assolavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Capodarco Società Cooperativa Sociale Integrata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, n. 48;

per l’annullamento

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 1571 del 12 marzo 2018, resa nel giudizio promosso da Ranstad Italia s.p.a. per l’annullamento della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 11292 del 13 novembre 2017, nonché per l’annullamento di detta sentenza emessa dal Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 11292 del 2017.

Visti il ricorso per opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Roma 6;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Randstad Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella pubblica udienza del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018 la sez. III del Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto avverso la sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 11292 del 13 novembre 2017, che aveva respinto il ricorso, proposto da Randstad Italia s.p.a. per l’annullamento della gara, bandita dall’Azienda USL Roma 6 per l’affidamento delle “attività di supporto amministrativo per le esigenze della ASL Roma 6”, sotto forma di appalto di servizi, per un importo a base di gara pari a € 7.130.540,00.

Il Consiglio di Stato ha annullato così l’intera gara in ragione della qualificazione del rapporto giuridico sottostante, atteso che l’affidamento de quo non avrebbe potuto qualificarsi come appalto di servizi, bensì come somministrazione di manodopera, e ciò avrebbe dovuto implicare l’esclusione di tutte le imprese commerciali e l’ammissione in gara delle sole Agenzie interinali autorizzate allo svolgimento di attività di intermediazione.

In data 28 marzo 2018 la stazione appaltante disponeva la restituzione dell’offerta presentata dalla Gpi s.p.a., rappresentando che la gara era stata integralmente annullata con sentenza del Consiglio di Stato n. 1571 del 2018.

La Gpi s.p.a. afferma di essere titolare di una posizione giuridica contrapposta a quella posta a fondamento dell’iniziativa giurisdizionale della Randstad e, come tale, qualificabile come controinteressata, non è stata evocata in giudizio, né è stata disposta l’integrazione del contraddittorio da parte del Giudicante in primo e/o in secondo grado.

2. Con atto di opposizione di terzo, depositato il 2 maggio 2018, la Gpi s.p.a. ha quindi chiesto l’annullamento delle sentenze di primo e di secondo grado.

In particolare ha chiesto che, in accoglimento dell’opposizione di terzo ex art. 108 c.p.a., sia disposto l’annullamento o la riforma delle sentenze del TAR impugnate con gli appelli, meglio indicate in epigrafe, con rinvio della controversia al giudice di primo grado; in via subordinata, che sia annullata la sentenza del Consiglio di Stato e disposto il rigetto nel merito delle domande avanzate dalla Ranstad Italia s.p.a. nel giudizio d’appello conclusosi con la sentenza impugnata.

La Gpi ha dedotto:

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 c.p.a. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 c.p.a. - Omessa integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati e, in particolare, dell’odierna opponente.

La Ranstad Italia s.p.a. ha avviato e proseguito il giudizio confluito nella sentenza opposta senza evocare alcun controinteressato, e ciò sebbene l’iniziativa giurisdizionale fosse precipuamente finalizzata a conseguire l’estromissione dal mercato di tutte le società commerciali non iscritte all’Albo delle Agenzie interinali. Né il giudice di primo e di secondo grado ha disposto l’integrazione del contraddittorio allorquando Gpi s.p.a. – e con essa le altre imprese partecipanti – è stata formalmente ammessa in gara dalla Asl Rm 6. Ed invero, all’esito della presentazione dell’offerta e del favorevole espletamento del sub procedimento di ammissione in gara, le società concorrenti hanno assunto la veste di società controinteressate (sostanziali “successive”) rispetto all’iniziativa giudiziale avviata dalla Ranstad Italia s.p.a. e volta a ottenere l’esclusione di tutte le aziende estranee al mercato delle agenzie interinali, facendo emergere l’obbligo di integrare il contraddittorio nei loro confronti.

b) Nel merito, sulla natura di appalto di servizi proprio della commessa de qua. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1655 c.c..

La sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018 sez. III del Consiglio di Stato ha qualificato la commessa in esame come somministrazione di manodopera sulla base di una non condivisibile esegesi degli atti di gara alla luce dei parametri enucleati dalla giurisprudenza civile.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Usl Roma 6, senza peraltro espletare attività difensiva scritta.

4. Si è costituita in giudizio la Randstad Italia s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso in opposizione, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

5. Si è costituita in giudizio, con atto di intervento ad adiuvandum depositato il 3 ottobre 2018, la Capodarco Società Cooperativa Integrata, che ha sostenuto la tesi della Gpi s.p.a.

6. L’Associazione Nazionale delle Agenzie per il Lavoro – Assolavoro non si è costituita in giudizio.

7. Alla pubblica udienza del 4 ottobre 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Gpi s.p.a., in qualità di partecipante a una gara per l'affidamento di attività di supporto amministrativo agli uffici della Asl Roma 6, annullata con sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018 della sez. III del Consiglio di Stato, ha proposto opposizione di terzo, chiedendo l’annullamento della decisione assunta senza la sua presenza nel processo