Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2018-03-12, n. 201801571

Pubblicato il 12/03/2018

N. 01571/2018REG.PROV.COLL.

N. 08083/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8083 del 2017, proposto da:
RANDSTAD ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B;

contro

AZIENDA USL ROMA 6, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenza Di Martino in Roma, via Pompeo Magno N. 7;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
ASSOCIAZIONE NAZIONALE DELLE AGENZIE PER IL LAVORO - ASSOLAVORO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III QUA n. 11292/2017, resa tra le parti, concernente l'affidamento di attività di supporto amministrativo agli uffici della ASL Roma 6;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della ASL Roma 6;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Giovanni Pescatore e udito per la parte appellante l’avvocato M B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 22 settembre 2017, la ASL Roma 6 ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento delle seguenti attività di supporto agli uffici della stazione appaltante: supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile; supporto e gestione dei servizi centrali, distrettuali e ospedalieri; archiviazione, data entry e front office; supporto amministrativo contabile riferito al procedimento di liquidazione fatture e degli ulteriori documenti contabili; segreteria alle Direzioni Aziendali, Ospedaliere e Distrettuali.

Per l’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono stati previsti una durata biennale e un valore annuo di € 3.565.270,00.

2. La società appellante, nell’impugnare in primo grado gli atti di gara, ha sostenuto che la procedura avviata dalla ASL è stata erroneamente impostata come un “appalto di servizi”, ma che in realtà essa ha ad oggetto una somministrazione di personale - attività, quest’ultima, ex lege riservata alle Agenzie per il Lavoro iscritte nell’apposito Albo presso il Ministero del Lavoro (cfr. art. 4 del d.lgs. n. 276 del 2013).

Conseguenza di tale erronea impostazione è che la partecipazione alla gara è stata consentita a tutte le imprese commerciali, a cui è vietata la somministrazione di personale pena la commissione di un illecito amministrativo (cfr. art. 40 del d.lgs. n. 81 del 2015); mentre è stata preclusa alle Agenzie per il Lavoro - e tra queste alla società appellante - a causa dei particolari requisiti d’accesso richiesti, incentrati sullo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara.

3. Con la sentenza qui appellata n. 1129/2017, il Tar Lazio ha respinto il ricorso, conducendo una verifica in ordine ai tratti distintivi tra l’appalto e la somministrazione di personale e giungendo alla conclusione che la fattispecie in esame è configurabile come un genuino appalto di servizi.

Tale qualificazione risulterebbe avvalorata dalle seguenti circostanze: “ a) l’aggiudicataria è tenuta ad elaborare e presentare un progetto tecnico in cui devono essere esplicitate le modalità organizzative di svolgimento del servizio, alla luce delle esigenze definite ex ante dalla stazione appaltante nella lex specialis; b) il personale è chiamato a svolgere le prestazioni de quibus sulla base di ordini di servizio impartiti dall’impresa aggiudicataria; c) la gestione dei singoli rapporti di lavoro del personale de quo (pagamento delle retribuzioni, concessione delle ferie e dei permessi) è a carico dell’appaltatore; d) l’appaltatore è in ogni caso tenuto a garantire l’erogazione dei servizi anche in caso di sciopero del personale addetto; e) a carico di quest’ultimo è anche la responsabilità dei danni prodotti ai locali, alle persone o cose derivanti dall’espletamento delle prestazioni contrattuali (art. 6 del capitolato tecnico) … Anche per quanto concerne la presenza del rischio di impresa la conclusione non muta, avuto presente che, se è incontestabile che il corrispettivo viene quantificato calcolando il numero delle ore lavorative previste per la tariffa oraria proposta e che l’impresa aggiudicataria verrà compensata per le ore effettivamente lavorate dal personale, non può non essere disconosciuto che sull’impresa aggiudicataria potranno gravare ulteriori costi connessi alla sostituzione a vario titolo del personale adibito ovvero alle diverse categorie di danni indicate dal citato articolo 6 del capitolato tecnico che giustificano la sussistenza di un concreto rischio di impresa ”.

4. La pronuncia viene qui appellata con un unico articolato motivo di censura, inteso a ribadire la tesi già svolta in primo grado – ma ampliata alla luce della sentenza impugnata – secondo la quale le singole disposizioni del capitolato e del disciplinare, analiticamente e organicamente esaminate, delineano una fattispecie di somministrazione di personale, donde la non genuinità dell’appalto e l’ingiustizia delle clausole della legge di gara che impediscono la partecipazione alle agenzie di lavoro.

5. La Asl Roma 6 si è ritualmente costituita in giudizio, replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone il rigetto.

6. E’ intervenuta ad adiuvandum la Assolavoro – Associazione Nazionale delle Agenzie per il Lavoro. La parte resistente ha tuttavia eccepito l’inammissibilità dell’intervento, per carenza di legittimazione attiva dell’associazione interveniente.

7. A seguito della rinuncia all’istanza cautelare, espletato lo scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 1° marzo 2018.

DIRITTO

1. L’eccezione di carenza di legittimazione dell’associazione interveniente viene argomentata dalla Asl Roma 6 mediante il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 21 luglio 2016, n. 3303 e al principio, da questa asseritamente sancito, secondo il quale gli enti esponenziali possono agire solo se previsto in una puntuale disciplina normativa che stabilisca chi può agire e che tipo di azione può esercitare.

1.1. L’eccezione non può essere accolta.

Innanzitutto, essa invoca a suo fondamento un precedente giurisprudenziale inconferente con il caso di specie, nel quale il difetto di legittimazione è stato delibato con riguardo ad una associazione (Codacons) che agiva come appellante (e non come interveniente), e sulla base di una normativa speciale (artt. 139 e 140 del Codice del consumo) che circoscrive a casi specifici le azioni esperibili dalle associazioni dei consumatori.

1.2. Depurata dell’impropria citazione giurisprudenziale, l’eccezione in esame rimane sguarnita di ulteriori argomenti e, per di più, si pone in aperta contraddizione con la costante giurisprudenza che individua le condizioni legittimanti l’intervento in giudizio delle associazioni di categoria, da un lato, nella lesione dello scopo istituzionale associativo che i fatti di causa vengono a configurare; e, dall’altro, nell’interesse comune agli associati, che attraverso l’intervento in giudizio l’associazione medesima deduce e fa valere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; Id., sez. III, 27 aprile 2015, n. 2150).

1.3. Entrambi i presupposti ricorrono nel caso di specie e legittimano l’intervento ad adiuvandum della Assolavoro.

2. Nel merito, corretta premessa metodologica dalla quale prendono le mosse le tesi difensive delle parti contendenti - condivisa anche dai giudici di primo grado - è quella secondo cui la natura dell’affidamento in oggetto va indagata in concreto, esaminando gli elementi che caratterizzano il singolo rapporto contrattuale e tenendo presenti i tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto d’appalto e valgono a differenziarlo dalla somministrazione di personale.

Essi consistono nell'assunzione da parte dell’appaltatore: a) del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta; b) del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa; c) del rischio di impresa (si veda in tal senso l’art. 29 del d.lgs. 276/2003, il quale recita: " Ai fini dell'applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione di mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonchè per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa ").

2.1. I richiamati profili di differenziazione si compendiano nel fatto che attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro - secondo lo schema dell’obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore - secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi.

2.2. Dal che ulteriormente consegue che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne