N. 06264/2014REG.PROV.COLL.

N. 07115/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7115 del 2014, proposto dalla Società Cooperativa Italiana di Ristorazione in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con “8 Marzo” società cooperativa, rappresentata e difesa dall’avvocato E D C, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via Mercalli 13;

contro

Comune di Genova, rappresentato e difeso dagli avvocati A D M e G P, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

nei confronti di

La Cascina Global Service s.r.l., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro, Vivenda s.p.a., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Piergiorgio Alberti, Francesco Maria Fucci e Michele Perrone, Francesco Saverio Marini, Domenico Aiello, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria 2;
Compass Group Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata e Andreina Degli Esposti, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Caccini 1;
Villa Perla Service soc. coop. a resp. lim., Policoop Soc. Coop. a resp. lim., Gemeaz Elior s.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA, SEZIONE II, n. 1322/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di ristorazione scolastica

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, di Vivenda s.p.a., della Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro, de La Cascina Global Service s.r.l., di Compass Group Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. F F e uditi per le parti gli avvocati E D C, A D M, Riccardo Villata, Michele Perrone e Francesco Saverio Marini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe il TAR Liguria ha respinto le separate impugnative, riunite per connessione, proposte dalla Società Cooperativa Italiana di Ristorazione (CIR), Ladisa s.p.a. e Serenissima Ristorazione s.p.a. contro gli atti della procedura di affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica presso tutte le scuole comunali e statali site nel Comune di Genova. La gara, indetta da questa amministrazione con bando pubblicato in data 10 settembre 2013, è stata suddivisa in 8 lotti individuati su base territoriale, per una durata di 23 mesi e un importo complessivo stimato di € 33.268.848,61.

2. Propone ora appello la sola Società Cooperativa Italiana di Ristorazione. Questa società, partecipante alla gara per 7 lotti, senza conseguire alcuna posizione in graduatoria utile ai fini dell’aggiudicazione - disposta dal Comune di Genova in determinazioni dirigenziali distinte per ciascun lotto, tutte emesse in data 17 marzo 2014 – ha articolato la propria impugnativa in un ricorso originario e due distinti atti contenenti motivi aggiunti, in relazione ai quali il TAR:

- ha in primo luogo dichiarato irricevibili questi ultimi (per i soli lotti Valpolcevera, e Centro Ovest), perché proposti oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dei provvedimenti di aggiudicazione, che nel caso di specie ha ritenuto applicabile, perché recanti una domanda di conseguire l’aggiudicazione astrattamente proponibile in via originaria;

- ha respinto nel merito le censure contenute nel ricorso e nel primo atto di motivi aggiunti.

3. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Genova e le aggiudicatarie La Cascina Global Service s.r.l., Solidarietà e Lavoro società cooperativa e Vivenda s.pa., queste tre in via collettiva, nonché la Compass Group Italia s.p.a.

DIRITTO

1. Preliminarmente va rilevato che la società CIR non ha partecipato al lotto relativo alla media Valbisagno, aggiudicato alla Compass Group Italia.

Per questa parte l’appello è quindi inammissibile per difetto di legittimazione ed interesse.

Si deve infatti ritenere che la suddivisione in lotti funzionali della procedura di affidamento in contestazione (generalmente applicabile (art. 2, comma 1- bis , cod. contratti pubblici), abbia dato luogo alla svolgimento di altrettante procedure comparative delle offerte e conseguenti stipulazioni di distinti contratti, pur nell’ambito di un bando di gara unitario ed ancorché quest’ultimo preveda la possibilità che il singolo operatore economico possa aggiudicarsi più lotti (in numero massimo di 2). Distinti sono stati i provvedimenti di aggiudicazione, a loro volta emessi a fronte di graduatorie altrettanto separate, formate in seguito alla presentazione di domande di partecipazione ed offerte per ciascun lotto da parte delle imprese concorrenti.

2. Deve conseguentemente farsi applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, ed in particolare di quello secondo cui, salvo casi eccezionali e tassativi, che qui non ricorrono, solo la presentazione di una domanda di partecipazione ad una procedura di gara fonda la legittimazione a contestarne i relativi esiti, non potendosi, in difetto di ciò, aspirare a conseguire il bene della vita ad essa sotteso, vale a dire il contratto posto a gara.

Trasposti alla fattispecie in contestazione i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria nella pronuncia ora richiamata, la dichiarazione di inammissibilità discende dal fatto che la CIR non può in alcun modo aspirare a conseguire il lotto relativo alla media Valbisagno perché, non avendo impugnato la gara in sé, l’eventuale accoglimento delle censure dalla stessa svolte nella propria impugnativa, ora riproposte nel presente appello, determinerebbero la rinnovazione parziale della procedura tra le imprese già ammesse per i singoli lotti in cui essa è stata articolata dal Comune di Genova.

3. In ragione di quanto finora osservato, non è pertanto fondato il quarto motivo d’appello, in cui la CIR censura il capo della sentenza di primo grado nel quale il TAR Liguria ha affermato che la suddivisione in lotti comporta che l’aggiudicazione di ognuno di questi dia luogo ad altrettante procedure di gara, ciascuna distinta dalle altre.

4. Peraltro, il motivo è in apice inammissibile, perché il capo di sentenza censurato è relativo alla separata impugnativa proposta davanti al TAR Liguria dalla Serenissima Ristorazione, che tale rimane anche in seguito alla riunione dei ricorsi ex art. 70 cod. proc. amm., e rispetto al quale, quindi, non è configurabile una soccombenza della CIR, né tanto meno un effetto di giudicato interno nei confronti di quest’ultima in assenza di appello. In ragione di quanto osservato, nessuna preclusione si frappone a questo Collegio nel rivalutare la questione per quanto riguarda la posizione dell’odierna appellante (in senso sfavorevole a quest’ultima comunque), anche in assenza di impugnazione.

5. In accoglimento dell’eccezione formulata dal Comune di Genova e dalle controinteressate La Cascina Global Service, Solidarietà e Lavoro e Vivenda, alla medesima dichiarazione di inammissibilità parziale deve pervenirsi per quanto riguarda i lotti in cui la CIR non ha conseguito per l’offerta tecnica il punteggio minimo di 20/60 necessari per accedere alla successiva fase di valutazione delle offerte economiche, e cioè i lotti Bassa Valbisagno, Ponente e Medio Ponente.

Premesso che, diversamente da quanto sostiene l’appellante, su tale eccezione il TAR non si è pronunciato, avendo ritenuto di potervi prescindere in ragione dell’infondatezza nel merito del ricorso, decisiva è la circostanza, non contestata dalla CIR, per cui la conoscenza di questa mancata ammissione alla fase successiva è stata da essa conosciuta sin dall’udienza in cui la commissione di gara ha adottato tale determinazione, vale a dire la seduta pubblica del 17 dicembre 2013. Ad essa ha infatti presenziato, senza eccepire alcunché, il procuratore speciale dell’odierna appellante, dott. Luca Brambilla.

6. E’ dunque applicabile l’orientamento ormai consolidato di questo Consiglio di Stato, che questo Collegio condivide, a mente del quale, ogniqualvolta la commissione di gara adotti determinazioni in ordine all’esclusione di un offerta, il termine per impugnare gli atti di una procedura di affidamento decorre per la concorrente esclusa dalla seduta in cui tali determinazioni siano state adottate, se ad essa abbia partecipato un rappresentante della medesima impresa (Sez. III, 22 agosto 2012 n. 4593;
Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740;
Sez. V, 27 dicembre 2013 n. 6284, 14 maggio 2013, n. 2614;
Sez. VI, 13 dicembre 2011 n. 6531). Ciò in ragione della regola generale secondo cui la <<conoscenza>> cui fa riferimento l’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. ai fini della decorrenza del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale si realizza allorché il provvedimento è conosciuto nei suoi elementi essenziali ed il destinatario è in grado di percepirne il carattere lesivo. Ciò è proprio quanto si realizza nel caso poc’anzi detto.

7. Deve poi essere disattesa la difesa svolta dalla CIR su questa circostanza, e cioè che questa sarebbe irrilevante, dal momento che i motivi di impugnativa da essa articolati sono diretti <<ad annullare integralmente la gara pubblica de qua>> (così in memoria conclusionale). In realtà, richiamato quanto detto sopra a proposito del lotto in cui l’odierna appellante non ha formulato alcuna offerta, le censure originariamente svolte e riproposte nel presente appello comporterebbero una rinnovazione solo parziale della procedura di affidamento, consistente, nell’ipotesi di accoglimento del vizio più grave, nella ripresentazione di offerte tecniche previa modifica dei criteri di valutazione per essi previsti nel bando di gara (in particolare in caso di accoglimento del II motivo d’appello).

8. Passando al merito, il primo motivo d’appello, in cui si deduce l’incompatibilità ex art. 84, comma 4, cod. contratti pubblici del membro della commissione giudicatrice d.ssa P B, è infondato.

Va premesso che, diversamente da quanto sostenuto da alcune delle parti appellate, la disposizione di legge è applicabile anche alle procedure di affidamento di servizi di cui all’allegato II-B al codice di cui al d.lgs. n. 163/2006, perché, come statuito dall’Adunanza plenaria (sentenza n. 13 del 7 maggio 2013), espressiva dei principi generali di trasparenza ed imparzialità amministrativa, costituendo una norma a presidio della neutralità del giudizio sulle offerte (come da ultimo ribadito da questa Sezione, nelle sentenze 8 agosto 2014, n. 4251 e 28 aprile 2014, n. 2191).

9. Sennonché, la società cooperativa odierna appellante non ha fornito alcuna prova che la predetta commissaria abbia svolto un’altra <<funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta>> , ai sensi dell’art. 84, comma 4, in esame.

La prova di questa circostanza non può infatti essere ricavata sulla sola base del curriculum vitae , pubblicato sul sito internet del Comune di Genova e della posizione e delle funzioni svolte dalla d.ssa Bergamini all’interno dell’amministrazione resistente (funzionario all’epoca inquadrato nella direzione “scuola, sport e politiche giovanili” – settore “gestione servizi per l’infanzia e le scuole dell’obbligo”);
né tanto meno dal fatto che lo stesso funzionario è stata la referente dell’amministrazione nei confronti della medesima CIR per l’affidamento precedentemente disposto in suo favore del servizio di mensa e lo sarà per i contratti aggiudicati all’esito della procedura qui in contestazione;
ed ancora perché, in ragione di quest’ultima circostanza, ha fornito i dati sul costo del servizio di mensa scolastica.

10. A tal fine non si può infatti prescindere dalla dimostrazione che il membro della commissione in questione abbia concretamente partecipato alla predisposizione del bando e degli altri documenti della specifica gara in contestazione, così risultando violata la necessaria separazione tra attività preparatoria della procedura ed attività di selezione delle offerte che si pone a garanzia di possibili effetti distorsivi di quest’ultima per il fatto di avere anche svolto la prima.

Questa prova non può tuttavia essere ricavata, nel caso di specie, dalle attività indicate nel curriculum del funzionario in questione pubblicato sul sito web del Comune di Genova, ed in particolare dal fatto che tra queste sono comprese la pianificazione, il coordinamento ed il controllo delle <<procedure di gara di tutti gli uffici della direzione>>, nonché la successiva gestione dei contratti di appalto. Occorre infatti fornire la prova che tale attività abbia riguardato la procedura di gara in contestazione nel presente giudizio.

11. Può passarsi al secondo motivo d’appello, nel quale la CIR deduce un contrasto tra la griglia di valutazione ed attribuzione dei punteggi prevista dall’art. 4 del disciplinare di gara (griglia di punteggio) ed gli aspetti qualitativi e progettuali previsti invece quali elementi essenziali dell’offerta tecnica dal successivo art. 5 (offerta progettuale).

Quest’ultima norma di lex specialis prefigurava una certa articolazione del progetto tecnico di servizio di ristorazione scolastica offerto, comprendente elementi di carattere qualitativo, e cioè: la descrizione della struttura organizzativa e logistica;
il progetto di gestione del servizio e di organizzazione del personale, con specificazione delle <<modalità di: approvvigionamento prodotti alimentari, criteri di selezione, valutazione e rivalutazione dei fornitori impiegati per il presente appalto, esiti di valutazione dei fornitori, sistema di rintracciabilità aziendale di prodotto e di filiera, gestione dei reclami e delle non conformità di prodotto e di processo e relative azioni preventive/correttiva>> ;
un estratto del piano di autocontrollo, con indicazione del laboratorio impiegato, del piano di pulizia e sanificazione e delle condizioni di trasporto in approvvigionamento;
la procedura per i casi di diete sanitarie;
un estratto del piano di formazione, con dettaglio degli argomenti e dei tempi;
la descrizione dei contenitori per il trasporto dei pasti;
l’indicazione delle misure di impatto ambientale.

Dal canto suo, la griglia di valutazione dell’offerta contenuta nel precedente art. 4 prevede l’attribuzione di punteggi per i seguenti criteri:

I) piano dei trasporti (B.1: fino a 10 punti), con valorizzazione dei tempi medi di percorrenza, dei mezzi e del personale di supporto;

II) impatto ambientale (B.2: fino a 15,5 punti), suddiviso in elementi relativi al numero di veicoli e misure atte a ridurre l’impatto ambientale collegato all’uso delle stoviglie;

III) varianti ed elementi migliorativi (B.3: fino a 34,5 punti);
questi ultimi sono a loro volta suddivisi in sub-criteri relativi ai metri quadri di tende ignifughe, ai litri di acqua minerale da impiegare in situazioni di emergenza, nell’ambito del parametro di valutazione concernente la <<qualità delle strutture/prestazioni aggiuntive>> , mentre nel successivo parametro della <<qualità alimenti a filiera controllata>> si prevede l’attribuzione di punti per il numero di giorni di fornitura di frutta biologica, di verdura biologica, di olio d.o.p. ligure, di basilico d.o.p., di uova pastorizzate, di patate biologiche, distinti tra scuole dell’infanzia, primaria e secondaria da un lato, ed asili nido dall’altro. Infine, ulteriori sub-elementi di valutazione sono previsti per l’impiego di prodotti per la pulizia ecolabel e per il riciclo di eventuali eccedenze alimentari.

11. Il TAR ha affermato sul punto che non vi siano ragioni per ritenere <<che gli elementi dell’offerta tecnica da sottoporre a valutazione (quali le giornate di utilizzo di prodotti biologici o il tempo di consegna dei pasti), pur essendo indicati con valori numerici, non fossero idonei ad esprimere il profilo qualitativo del servizio>> ;
specificando che <<la normale apertura di questo tipo di selezioni alla progettualità dei concorrenti non significa che non se ne possa prescindere nei singoli casi concreti (a differenza di quanto si verificherebbe in un vero e proprio appalto concorso), quando la stazione appaltante, in virtù delle caratteristiche dello specifico contratto e dell’esigenza di assicurare una disciplina uniforme in tutti i lotti suddivisi su base territoriale, abbia ritenuto opportuno definire compiutamente la configurazione progettuale delle prestazioni dell’appaltatore, senza spazio residuo per la proposta di eventuali varianti o soluzioni migliorative>> .

12. La statuizione del giudice di primo grado non può tuttavia essere condivisa, perché, da un lato, finisce per elidere la funzione tipica delle procedure di affidamento di appalti pubblici mediante il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la quale consiste nella ricerca presso il mercato di soluzioni tecniche migliorative rispetto a quelle minime prefigurate dall’amministrazione nel progetto di contratto posto a gara, appiattendo il necessario confronto competitivo delle imprese private partecipanti. Dall’altro lato, il TAR richiama impropriamente esigenze di uniforme disciplina contrattuale dei singoli appalti secondo la suddivisione geografica predisposta dal Comune di Genova, le quali sono invece assicurate dalla previsione di un capitolato speciale identico relativamente a ciascun lotto funzionale, ma non possono riverberarsi sulla prodromica procedura di selezione del singolo contraente. Quest’ultima, infatti, non può deflettere dalla sua funzione di strumento di attuazione dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza nell’affidamento e nell’esecuzione degli appalti (art. 2 cod. contratti pubblici), assicurata attraverso una competizione effettivamente in grado di individuare l’offerta migliore dal punto di vista tecnico ed economico, sulla base di parametri valutativi coerenti con questa fondamentale esigenza, enunciata dall’art. 83 d.lgs. n. 163/2006.

13. Ciò premesso, le censure contenute nel motivo d’appello in esame sono fondate.

Vi è infatti un’evidente ed insuperabile contrasto tra il contenuto delle offerte tecniche e la griglia valutativa per esse predisposta dalla stazione appaltante e dunque tra gli artt. 5 e 4 del disciplinare di gara. Mentre il primo prevede un’articolazione diretta a dare rilievo ad elementi di carattere qualitativo delle offerte e cioè a quelli sopra elencati, gli elementi di valutazione previsti al fine dell’attribuzione dei punteggi per le medesime sono irragionevolmente incentrati in via pressoché esclusiva su aspetti di carattere quantitativo.

In questo modo è stata dunque realizzata una totale obliterazione dei profili di carattere qualitativo delle offerte tecniche, pur enucleati dal Comune di Genova, diretti a stimolare l’acquisizione di migliorie su elementi cruciali per il pregio del servizio di ristorazione scolastica, in particolare per quanto riguarda l’approvvigionamento dei prodotti alimentari, nonché le modalità di organizzazione e produzione del servizio.

14. Per giunta, come evidenzia l’appellante, nella griglia di valutazione sono valorizzati aspetti del tutto secondari del servizio, quali l’impiego di automezzi a basso impatto ambientale (per ben 6 punti) il numero di tende ignifughe ed i litri di acqua in caso di emergenza (rispettivamente per 3,5 e 3 punti).

A questi possono essere aggiunti gli elementi consistenti nelle misure atte a ridurre l’impatto ambientale collegato all’utilizzo di utensileria mono uso, rientrante, come l’impiego di automezzi a basso impatto aziendale, nel parametro di valutazione dell’impatto ambientale (B.2) ed oggetto di rilevante peso ponderale: 9,5 punti. Inoltre, anche nell’ambito del parametro valutativo del piano trasporti (B.1), incentrato su una valutazione anche di carattere quantitativo, l’art. 4 del disciplinare dà rilievo ad elementi quali il numero degli automezzi ordinariamente impiegati nel servizio, di quelli di scorta e del personale di supporto, per un totale complessivo di 6,5 punti sui 10 complessivamente disponibili, che non denotano di per sé lo svolgimento di un servizio in modo efficiente ed effettivamente rispondente ai bisogni dell’amministrazione e dell’utenza servita.

15. Il fatto poi che l’amministrazione abbia dato rilievo a questi profili contraddice quanto dalla stessa precisato nel bando e cioè nella dichiarata volontà di dare un peso determinante al piano dei trasporti, così risultando non condivisibili le argomentazioni difensive delle controinteressate La Cascina Global Service, Solidarietà e Lavoro e Vivenda.

16. Tanto meno può convenirsi con queste ultime laddove le modalità di formulazione dell’offerta tecnica all’art. 5 più volte richiamato sono degradate a mera <<premessa sistematica>> volta a descrivere le <<linee generali del progetto>> .

In questo modo viene irragionevolmente privato di qualsiasi utilità e significato pratico un onere di predisposizione dell’offerta nondimeno richiesto e analiticamente disciplinato dalla lex specialis .

17. All’esito di questa indagine deve dunque giungersi alla conclusione che, a fronte di 60 punti previsti per l’offerta tecnica, solo 26 sono direttamente riferiti ai prodotti alimentari forniti (qualità alimenti a filiera controllata: parametro di valutazione B.3.3);
altri 3,5 sono ragionevolmente attribuiti per il tempo medio di percorrenza delle vetture impiegate nel trasporto dei pasti, ed infine 2 punti complessivi sono attribuiti ad elementi volti a valorizzare le caratteristiche ambientali del servizio (impiego di prodotti ecolabel per la pulizia e riciclo delle eccedenze alimentari). Quindi, a fronte di 31,5 punti, i restanti 28,5 sono invece attribuiti per profili non correlati in alcun modo alla qualità del servizio.

18. Ulteriore profilo di illogicità è ravvisabile nell’assenza di limiti nell’attribuzione di punti per gli elementi in questione, con conseguente valorizzazione del possesso di mezzi e risorse aziendali eccedenti rispetto alle esigenze di regolare esecuzione del servizio.

Prova di ciò si ricava, come ancora una volta sottolinea la CIR, dal fatto che 6 lotti su 8 sono stati aggiudicati a società facenti parte del medesimo gruppo economico (precisamente 2 alla Cascina Global Service;
Centro Ovest e Levante;
altri 2 alla stessa in raggruppamento temporaneo con la Solidarietà e Lavoro società cooperativa sociale: Bassa Valbisagno e Ponente;
e 2 alla Vivenda s.p.a.: Centro Est e Valpolcevera).

Da questa circostanza si ricava che, malgrado la suddivisione dell’appalto in lotti, la competizione si è polarizzata su elementi fissi dell’organizzazione aziendale, che le imprese concorrenti, legittimate a partecipare a tutti i lotti, hanno potuto fare valere per fare incetta di aggiudicazioni, restringendo il confronto competitivo che invece avrebbe potuto svolgersi mediante criteri selettivi diretti a valorizzare aspetti qualitativi del servizio di mensa.

19. Inoltre, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, le plurime irrazionalità che contraddistinguono la griglia di valutazione predisposta dal Comune di Genova rendono irrilevante la verifica del superamento della prova di resistenza per i sub-criteri di valutazione di carattere quantitativo in questione, perché il vizio comporta la rinnovazione parziale della gara, a partire dalla riformulazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche.

20. L’accoglimento del motivo in esame ha carattere assorbente, giacché la CIR non ha rinunciato a riproporre, mediante rituale appello, i II motivi aggiunti, diretti a conseguire l’aggiudicazione per due lotti (Valpolcevera e Centro Ovest), e dichiarati irricevibili dal TAR. Infatti, come quello accolto, anche gli altri motivi d’appello sono diretti ad ottenere la rinnovazione parziale della procedura di gara e pertanto il loro esame non ha più alcuna utilità per la società appellante, dovendo conseguentemente essere assorbiti.

21. Deve a questo punto essere esaminata la domanda di risarcimento del danno ex art. 124 cod. proc. amm. riproposta dalla CIR, con la precisazione che, in ragione dell’inammissibilità parziale dell’appello sopra accertata, il ristoro patrimoniale può essere riconosciuto unicamente per i lotti Valpolcevera, Centro Ovest, Centro Est e Levante.

22. Va al riguardo premesso innanzitutto che, stante la natura dell’illegittimità della procedura di gara accertata, è risarcibile la mera chance di aggiudicazione, quale elemento attivo presente nel patrimonio di ciascuna partecipante a procedure di affidamento la cui offerta sia stata ammessa alla relativa selezione, che non si è poi concretizzato nel conseguimento dell’appalto a causa delle illegittimità accertate in sede di esame della domanda di annullamento della gara (in termini questa Sezione nella sentenza 8 aprile 2014, n. 1668).

Sul punto deve darsi atto di alcune pronunce, sempre di questa Sezione (8 ottobre 2014, n. 5008, 17 luglio 2014, n. 3774, 17 giugno 2014, n. 3082) nelle quali non è stata favorevolmente apprezzata la teoria c.d. ontologica della chance , in virtù della quale la risarcibilità di questa si fonda sulla sola idoneità presuntiva della stessa rispetto al risultato finale anelato, aderendo alla teoria c.d. eziologica, in ragione della quale spetta al ricorrente danneggiato fornire la prova di una ragionevole probabilità di conseguire il bene della vita consistente nell’aggiudicazione o, in altri termini, che questo risultato utile si sarebbe realizzato in una percentuale superiore al 50% in assenza delle illegittimità consumatesi nella procedura ad evidenza pubblica (secondo il criterio causale, elaborato dalla giurisprudenza civile del più “probabile che non”).

Tuttavia, questa ricostruzione non può essere condivisa in ipotesi nelle quali l’esito favorevole della procedura di gara non può essere oggetto di prognosi alcuna, a causa della radicale illegittimità da cui essa è risultata affetta, perché viziata sin dalla previsione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche.

Una simile ricostruzione si risolve nel sostanziale disconoscimento della tutela di posizioni di aspettativa di aggiudicazione legittimamente maturate per effetto dell’ammissione alla fase di valutazione delle offerte, la quale può invece essere oggetto di agevole quantificazione, dividendo l’utile ricavabile dall’ipotetica aggiudicazione per il numero delle imprese ammesse.

23. Va poi esaminata la difesa svolta dal Comune di Genova in memoria conclusionale, secondo la quale deve essere escluso qualsiasi ristoro anche per i lotti Centro Ovest e Valpolcevera, per i quali la CIR ha rinunciato a proporre i II motivi aggiunti, in quanto recanti una domanda di aggiudicazione.

Anche l’assunto dell’amministrazione non è convincente. Il risarcimento per equivalente costituisce, infatti, un rimedio diverso, che la parte è libera di azionare a prescindere dalla domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di quella volta a conseguire quest’ultima. Nondimeno, avendo il codice del processo amministrativo optato per un criterio di autonomia temperata secondo cui nella determinazione del risarcimento <<il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti>> (art. 30, comma 3), l’omessa riproposizione dei secondi motivi aggiunti costituisce fattore comunque valutabile sul piano della causalità giuridica tra lesione subita e pregiudizi di cui si chiede il ristoro, in funzione limitativa del quantum di risarcimento accordabile per questi ultimi ex art. 1227, comma 2, cod. civ. (cfr. Ad. plen. 23 marzo 2011, n. 3).

24. Venendo dunque ad esaminare le voci di danno dedotte dalla CIR, deve in primo luogo escludersi la risarcibilità delle spese di partecipazione alla gara, il cui ristorno non sarebbe stato dovuto nemmeno in caso accertamento del diritto all’aggiudicazione, trattandosi di spese che restano in ogni caso a carico dell’aggiudicatario (si richiama sul punto la costante giurisprudenza di questa Sezione, da ultimo espressa nella sentenza 8 aprile 2014, n. 1668;
in precedenza 3 settembre 2013, n. 4376).

25. Anche il mancato recupero delle quote di ammortamento degli investimenti effettuati non può essere risarcito, perché, al di là del fatto che non è chiaro quali siano questi investimenti, il loro recupero viene assicurato mediante il conseguimento di ricavi ed in generale delle altre voci positive di reddito in misura superiore agli elementi negativi, tra i quali appunto gli ammortamenti, dalla cui somma algebrica si ottiene l’utile di impresa.

26. A non diversa conclusione deve giungersi per quanto concerne il <<danno per riduzione del radicamento territoriale e minor visibilità sulla città di Genova>> , il quale postula comunque un’allegazione munita di un minimo di plausibilità circa riflessi negativi sulla redditività aziendale conseguenti alla perdita dell’appalto del servizio di mensa in Genova che l’odierna appellante non è stata in grado di fornire. Inoltre, venendo in rilievo la risarcibilità di una mera chance di conseguire l’aggiudicazione del nuovo servizio, il danno in questione non si pone in rapporto di immediata correlazione causale con l’illegittimità lamentata, come invece esige l’art. 1223 cod. civ.

27. Anche il danno curriculare deve essere disconosciuto per le ragioni da ultimo espresse, tenuto conto che questa voce è destinata a ristorare la perdita di referenze da spendere in successive procedure di affidamento di appalti pubblici e conseguente minore capacità di penetrazione commerciale dell’impresa, la quale non discende con certezza da vizi che non hanno impedito l’aggiudicazione in sé, ma la mera chance di conseguire l’aggiudicazione medesima.

28. In conclusione, l’unica voce di danno di cui la CIR può fondatamente invocare il risarcimento è la percentuale di utile che la stessa avrebbe potuto conseguire per i quattro lotti di cui sopra. Percentuale che va ottenuta suddividendo l’utile ricavabile dalle offerte presentate dall’odierna appellante nei lotti in questione per il numero delle imprese ammesse in questi ultimi. Peraltro, nei due lotti per i quali la CIR ha rinunciato di riproporre la domanda di aggiudicazione, attraverso i II motivi aggiunti di primo grado, l’importo così ottenuto deve ulteriormente essere ridotto nella misura, che appare congrua ex artt. 1226 e 2056 cod. civ., del 50%.

29. Non essendo possibile in questa sede stabilire quale sia l’utile ottenibile, la pronuncia di condanna deve essere rivestita delle forme previste dall’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.

A questo fine, si dispone che il Comune di Genova formuli un’offerta alla CIR nel termine di 60 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente sentenza. Il termine è soggetto a sospensione laddove l’amministrazione ritenga di dovere acquisire dati, informazioni e chiarimenti all’appellante.

30. Al capitale liquidato in base ai criteri sopra enunciati devono essere aggiunti gli accessori consistenti negli interessi compensativi, al saggio legale, e della rivalutazione monetaria, in base all’indice ISTAT dei prezzi dei beni al consumo per famiglie di operai ed impiegati. La CIR non ha infatti dedotto un impiego del capitale mancante in misura maggiormente remunerativa.

Il computo degli accessori in questione va operato nei seguenti termini:

- la somma in linea capitale deve essere annualmente rivalutata in base al predetto incide ISTAT;

- al capitale così ottenuto devono essere aggiunti gli interessi legali.

Per la relativa decorrenza di interessi e rivalutazione il Comune di Genova farà riferimento alla tempistica di pagamento del corrispettivo per l’appalto in contestazione alle imprese aggiudicatarie dei quattro lotti in questione.

La scadenza è fissata dalla data di formulazione dell’offerta ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm., per effetto della quale il credito, divenuto liquido ed esigibile, sarà produttivo dei soli interessi legali sino all’effettivo pagamento.

31. In conclusione, in riforma della sentenza di primo grado, devono essere accolti il ricorso ed i primi motivi ad esso aggiunti nei termini finora esplicitati. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, la quale fa capo non solo al Comune, ma anche alle imprese controinteressate per i quattro lotti in questione, e cioè La Cascina Global Service e Vivenda, che vanno dunque condannate in solido con l’amministrazione. Per la relativa liquidazione si rinvia al dispositivo. Nei confronti delle altre parti le spese vanno invece compensate.