N. 01658/2016REG.PROV.COLL.

N. 09489/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9489 del 2013, proposto dalla Farmacia Campesi di M C &
C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F Q C, C D e F P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, Via Maresciallo Pilsudski, n. 118;

contro

il Comune di Sassari, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati V P, S P e M I R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S G in Roma, Via di Monte Fiore, n. 22;

nei confronti di

Assessorato dell'Igiene e Sanità della Regione Sardegna, in persona dell’Assessore pro-tempore, non costituito ;
Farmacia Dr.Angelo Talu &
C.S.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, SEZIONE I, n. 671 del 25 ottobre 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati F Q C e Vanessa Porcheddu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. - Con ricorso al T.a.r. per la Sardegna n.r.g. 714 del 2012, la società in epigrafe, titolare della farmacia n. 17 nel comune di Sassari, frazione Li Punti, ha impugnato la delibera della Giunta comunale n.116 del 18.4.2012 avente ad oggetto “potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie, istituzione di n. 7 nuove farmacie - art. 11 l. 24.3.2012 n. 27” con particolare riferimento alla istituzione della farmacia n. 38 nel quartiere Li Punti- Baldinica.

Con successivi motivi aggiunti ha dedotto altra censura avverso la stessa delibera e con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato il 20 febbraio 2013, ha impugnato il bando di concorso straordinario, di cui alla determina dirigenziale dell’Assessorato regionale igiene e sanità n. 46 del 25.1.2013, per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili, tra cui la sede n. 38.

2 - La sentenza ha così deciso:

a) ha dichiarato manifestamente infondate le questioni di costituzionalità prospettate richiamando un proprio precedente (n. 333 del 18 aprile 20139) ed altro di questa Sezione ( 31 maggio 2013, n. 2990);

b) ha rigettato gli altri motivi di ricorso e i motivi aggiunti;

c) ha compensato le spese di giudizio.

3. - La società in epigrafe impugna la sentenza riproponendo le questioni di legittimità costituzionale sollevate in primo grado e, in particolare, per quanto riguarda quella concernente il contrasto dell’art. 11 della l. n. 27/2012 con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (stante il conflitto di interessi tra il Comune come ente esponenziale e come titolare di farmacie), ritiene carente la motivazione della sentenza.

L’appellante denuncia l’erroneità del rigetto degli altri motivi di ricorso che, sostanzialmente, ripropone.

4. - Con controricorso depositato il 27 aprile 2014, si è costituito in giudizio il Comune di Sassari chiedendo il rigetto dell’appello.

5. - A seguito di scambio di memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 4 febbraio 2016.

DIRITTO

1. - L’appello è infondato.

2. - La questione di costituzionalità dell’art. 11, comma 1, lett. c) del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante “disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, come sostituito in sede di conversione dalla legge 24/03/2012, n.27, che modifica l’art.1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, prospettata col primo motivo di appello, è manifestamente infondata, alla luce dell’interpretazione del quadro normativo fornita dalla stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 255 del 31 ottobre 2013).

La Corte ha affermato che l'organizzazione dei servizi farmaceutici rientra nella materia della tutela della salute, di competenza concorrente dello Stato e delle Regioni, ai sensi dell'art. 117, comma terzo della Cost. ( ex multis , sentenze n. 231 del 2012, n. 150 del 2011, n. 295 del 2009 e n. 87 del 2006) .

La legislazione statale distribuisce le competenze distinguendo tre tipi di attività:

1) la determinazione del numero delle farmacie (disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche), per la quale il legislatore statale, pur non precisando il soggetto competente alla determinazione, detta una specifica proporzione (una farmacia ogni 3.300 abitanti);

2) l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e la loro localizzazione, attività che la normativa statale demanda ai Comuni (art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come modificato dall'art. 11, comma 1, lettera c), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24 marzo 2012, n. 27);

3) l'assegnazione dei servizi farmaceutici attraverso procedure concorsuali, a cui segue il rilascio delle autorizzazioni ad aprire le farmacie e ad esercitare detti servizi, per cui il legislatore statale determina i requisiti per la partecipazione ai concorsi, mentre alle Regioni e alle Province autonome spetta la competenza ad adottare i bandi di concorso (art. 4 della legge 8 novembre 1991, n. 362 - art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012).

La scelta del Legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale, ossia alla finalità, enunciata dall’art. 11 della l. n. 27 del 2012, di assicurare un'equa distribuzione delle farmacie sul territorio, tenendo, altresì, conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Per questo motivo, l'individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche sono connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni, enti appartenenti ad un livello di governo più prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale.

Secondo quanto indicato dalla Corte, dunque, rientra tra i «principi fondamentali» di competenza statale “ la determinazione del livello di governo competente all’ individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche” (cfr. sentenza n. 255 del 2013, punto 7.).

La norma sospettata d’incostituzionalità, pertanto, è conforme all’art.117, comma terzo, della Costituzione che delinea la competenza concorrente dello Stato.

3. - Il Collegio ritiene manifestamente infondata anche l’eccezione d’incostituzionalità dell’art. 11 della l. n. 27/2012, per asserito contrasto con l’art. 97 della Cost., correlata, secondo l’appellante, al paventato conflitto di interessi tra il Comune in qualità di Ente esponenziale degli interessi della collettività ed il Comune quale autonomo soggetto economico, titolare di farmacia.

3.1. - Osserva il Collegio che le amministrazioni locali si caratterizzano sempre più quali soggetti economici che agiscono in veste imprenditoriale, senza con ciò perdere il loro ruolo di enti di programmazione e di cura degli interessi pubblici di cui sono affidatari.

L'attività di pianificazione, volta ad assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, che il Comune deve esercitare nel rispetto dei criteri dettati dalla legge che regola il potere, non determina in astratto alcuna incompatibilità con la titolarità di sedi farmaceutiche.

Il potenziale conflitto d’interessi riguarderebbe il corretto esercizio del potere di localizzazione in concreto esercitato, da sottoporre al vaglio di legittimità amministrativa, per escludere lo sviamento del provvedimento di localizzazione dalla sua causa tipica.

In ogni caso, la disciplina di riforma dell'ordinamento farmaceutico citata non consente tassativamente la prelazione comunale sulle sedi farmaceutiche nuove o comunque vacanti, essendo, pertanto, possibile escludere a priori che il Comune nella localizzazione delle nuove sedi possa essere guidato da propri interessi patrimoniali (C.d.S., sez. III, 19/09/2013, n. 4667).

4 - E’ infondato il terzo motivo di appello.

La Farmacia appellante si duole del fatto che la delibera comunale e la planimetria allegata indichino le localizzazioni delle sedi, ma non le delimitino (le nuove sette sedi sono graficamente individuate con “pallini gialli”, ma sono prive di confini, e così anche le sedi preesistenti, indicate con “pallini rossi” - pag. 8 dell’appello).

La sentenza sarebbe sfuggente su questo punto.

La neo istituita sede n. 38 potrebbe collocarsi in una qualsiasi posizione, purché a distanza minima di 200 mt., senza che sia stata precisata una linea di demarcazione.

4.1. - Osserva il Collegio che la normativa anteriore alla l. n. 27 del 2012 non dettava, in via generale, specifici criteri riguardo alla dislocazione delle farmacie e alla delimitazione delle rispettive sedi;
la giurisprudenza formatasi in proposito riconosceva all'autorità competente una discrezionalità molto ampia, censurandola solo per manifesta irrazionalità senza richiedere, peraltro, l'enunciazione di una vera e propria motivazione (Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 915;
10 aprile 2014, n. 1727).

La nuova normativa ha esplicitato alcuni criteri orientativi nella localizzazione, disponendo che il Comune "identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo, altresì, conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate".

Criterio prioritario è quello dell’"equa distribuzione sul territorio", mentre nulla si dice a proposito della definizione esatta dei confini di ciascun esercizio;
anzi, nella terminologia usata è venuto meno anche il termine “sede” sostituito dal termine “zona”, lasciando supporre che ciò abbia una valenza non solo lessicale e formale, ma di tipo sostanziale (in tal senso, la circolare del Miistero della salute n. 2148 del 21.3.2012, citata nella sentenza impugnata, che fa riferimento ad una individuazione delle “zone” in forma semplificata).

Dunque, non è manifestamente irrazionale che la nuova farmacia (sede n. 38) venga collocata in un'area già servita dalla farmacia preesistente della ricorrente, purché nel rispetto dei parametri normativi relativi all'entità della popolazione interessata e alla distanza tra gli esercizi (nella specie, questi profili non sono oggetto di contestazione), senza che sia necessario delimitare il territorio di pertinenza di ciascuna attraverso l’elencazione di strade urbane o extraurbane, o allegando una cartografia dettagliata dei rispettivi confini.

5. - E’ infondato il motivo con cui si lamenta l’incompetenza della Giunta comunale.

In mancanza di un’espressa disposizione legislativa contenuta nella l. n. 27 del 2012, trova applicazione il principio generale secondo cui la competenza residuale per gli atti non riservati al Consiglio e che non rientrino nelle competenze di altri organi, appartiene alla Giunta comunale, come già affermato da Cons. Stato, IV, n. 6850/2000 e dalla giurisprudenza successiva, anche di questa Sezione, dopo l'entrata in vigore della legge n. 142/1990 e del testo unico n. 267/2000 (C.d.S. Sez. III, 19/09/2013, n. 4667).

Pertanto, se già con la normativa anteriore si riteneva che la competenza fosse della Giunta e non del Consiglio comunale, non vi è ora ragione di ritenere diversamente a seguito dell’entrata in vigore della citata l. n.27 del 2012.

6. - E’ inammissibile la censura con cui si contesta la mancata indicazione da parte del Comune della popolazione residente al 31.12.2010, quantificata dalla regione sulla base dei dati ISTAT in 130.658 residenti, e l’istituzione della quarantesima e della quarantunesima sede, indicata in planimetria con la denominazione “31 bis”.

Si tratta, infatti, di due sedi di cui non viene dimostrato che interferiscono con la n. 17, non essendo collocate nello stesso quartiere.

Difatti, il farmacista titolare è legittimato ad impugnare l'individuazione della zona assegnata ad una nuova farmacia, se questa riduce o comunque modifica il suo bacino di utenza, circostanza questa non dimostrata nel caso in esame (C.d.S. sez. III, 30/05/2014, n. 2800).

7. - Infine, è da rigettare il motivo aggiunto con cui si lamenta l’eccesso di potere per travisamento dei fatti in relazione alla non attualità dei dati ISTAT utilizzati, relativi alla popolazione residente nel comune di Sassari, la quale, correttamente calcolata, avrebbe consentito tutt’al più l’istituzione della trentottesima farmacia.

La sentenza ha respinto il motivo perché i dati del censimento del 2011 sono successivi all’atto impugnato e, quindi, non sono idonei a rimettere in discussione le scelte effettuate in sede di revisione della pianta organica.

7.1. - Il Collegio non ritiene ammissibile la censura per carenza di interesse.

Lo stesso appellante ammette che il numero di abitanti risultante dal censimento del 2011, pari a 123.782, avrebbe dato titolo per la istituzione non di sette nuove farmacie, ma di quattro/cinque ( per un totale di 37/38 farmacie ( pag. 11 della memoria depositata il 29 dicembre 2015).

E’ evidente, pertanto, che anche un minore numero di abitanti residenti nel Comune avrebbe condotto alla istituzione della 38° sede, con eguale pregiudizio per l’appellante.

In ogni caso, l’istituzione facoltativa della farmacia sulla base del resto superiore alla metà è espressamente prevista dall’art. 11, comma 1, del D.L. n. 1/2012 che ha modificato l’art.1, secondo e terzo comma, della legge 2 aprile 1968, n. 475, e non si richiede specifica motivazione riguardo all’esercizio della relativa facoltà (C.d.S., sez. III, 19/09/2013, n. 4667).

8. - Infine, acclarata la legittimità degli atti presupposti, non merita accoglimento l’ultima censura d’invalidità derivata del bando di gara.

9. - In conclusione, l’appello va rigettato.

10. - Le spese di giudizio si possono con compensare tra le parti, considerata la novità della normativa applicata.