Pubblicato il 09/03/2021

N. 01995/2021REG.PROV.COLL.

N. 02553/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2553 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Wind Tre s.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati E C, M C, con domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51;
H3g Spa, Wind 3 s.p.a., Wind Telecomunicazioni s.p.a. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza 30 dicembre 2016, n. 12880 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Wind Tre s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021 il Cons. Vincenzo Lopilato.

L’udienza si svolge ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO e DIRITTO

1.˗ La questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità delle determinazioni assunte dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora innanzi solo Autorità) relative al contributo economico che può essere richiesto agli operatori economici del settore relativo alle « spese di funzionamento » dell’Autorità stessa.

L’Autorità: i ) con delibera 30 settembre 2013, n. 547, ha stabilito la « misura e modalità di versamento del contributo » all’Autorità stessa « per l’anno 2014 »; ii ) con delibera 16 dicembre 2015, n. 689, con cui è stato ha disposto che H3G s.p.a. dovesse corrispondere una integrazione del contratto per l’anno 2014, pari ad euro 2.037.804,20.

2.˗ H3G ha impugnato tali determinazioni innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che, con sentenza 30 dicembre 2016, n. 12880, ha accolto il ricorso. In particolare, il primo giudice ha rilevato l’illegittimità delle suddette delibere nella parte in cui: i ) non ha limitato la richiesta soltanto ai costi relativi all’attività di regolazione economica ex ante svolta dalla Autorità; ii ) non ha pubblicato, per l’anno 2014, un rendiconto sulle spese effettivamente sostenute per la gestione del regime delle autorizzazione.

4.˗ La Sezione, con sentenza parziale 14 dicembre 2020, n. 7992, ha accolto il primo motivo proposto dall’Autorità, con il quale era stata dedotta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui avrebbe limitato i costi rilevanti soltanto in quelli relativi all’attività di regolazione ex ante .

In particolare, l’art. 12 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), la cui rubrica si intitola « Diritti amministrativi », prevede quanto segue.

« 1. I diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell'autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d'uso:

a) coprono complessivamente i soli costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il controllo e l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d'uso e degli obblighi specifici di cui all'articolo 6, paragrafo 2, che possono comprendere i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonché di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia di accesso e interconnessione;

b) sono imposti alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori ».

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza 29 aprile 2020, n. 399, ha interpretato tale articolo 12 nel senso che i costi dell’Autorità che « possono essere coperti da un diritto in forza di tale disposizione sono non l'insieme delle spese di funzionamento dell'Autorità nazionale di regolazione, ma i costi amministrativi complessivi relativi alle tre categorie di attività di cui a detta disposizione ».

5.˗ La Sezione ha ritenuto fondato il secondo motivo, con cui era stata dedotta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non fosse stato prima pubblicato il rendiconto, non richiedendo la normativa rilevante la preventiva pubblicazione.

6.˗ La Sezione ha ritenuto che non potessero essere decise questioni relative ad alcune voci di costo, relative ai: a) ricavi derivanti da servizi professionali di consulenza o vendita di apparecchi hardware;
b) « ricavi riversati ad operatori terzi ».

Su tali aspetti, si è ritenuto che la società appellante dovesse depositare una memoria per prendere posizione in ordine alla se tali questioni siano state prospettate nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Si è parimenti ritenuto che l’Autorità appellante dovesse depositare una relazione di chiarimenti con riferimento alle suddette voci con particolare riferimento: i ) alla loro effettiva inclusione tra le voci di costo oggetto di contribuzione; ii ) allo specifico ambito cui tali voci si riferiscono avendo riguardo alla definizione, sopra operata, del perimetro applicativo della normativa di regolazione della materia.

6.1.˗ Entrambe le parti hanno adempiuto all’ordine istruttorio.

7.˗ La questione, sopra riportata, è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 18 febbraio 2021.

8.˗ Con riferimento alla questione processuale, deve ritenersi che la doglianza oggetto del quesito formulato dalla Sezione con la citata sentenza parziale sia, in effetti, desumibile dal contesto complessivo dei motivi proposti e dei motivi aggiunti, avendo, in particolare, la ricorrente contestato tutti i costi risultanti dal bilancio.

Con riferimento ai ricavi derivanti da servizi professionali di consulenza, dalla relazione dell’Autorità si desume che essi, per la loro natura, non sono conteggiati.

Con riferimento alla vendita di apparecchi hardware, l’Autorità ha chiarito come venga presa in considerazione la vendita di apparecchi hardware non isolatamente ma insieme ai contratti di servizi di comunicazione elettronica. Tale rivendita viene, pertanto, in considerazione quale elemento componente l’offerta commerciale degli operatori di comunicazione elettronica (cd. offerta bundle ). Il che, secondo la Sezione, giustifica, sul piano della ragionevolezza, l’inclusione di tali ricavi. Né varrebbe rilevare che i due prodotti possono essere venduti separatamente occupando mercati distinti, in quanto se ciò è vero in generale, nella specie, la natura dell’operatore economico e la specifica attività che svolge induce a ritenere corretta l’affermazione svolta dall’Autorità.

Con riferimento alla questione sostanziale relativa ai “ricavi riversati”, deve rilevarsi che essi sono quelli derivanti dalla prestazione di servizi di telecomunicazioni, non trattenuti dall’operatore ma in parte riversati in favore di operatori concorrenti a pagamento dei servizi di interconnessione, raccolta e terminazione prestati.

Anche alla luce di quanto dedotto dalle parti si deve ribadire l’orientamento già espresso da questa Sezione, secondo cui « il difetto di motivazione rispetto al conseguente rischio di duplice contribuzione: sia da parte dell’operatore che presta il servizio all’utente finale e al contempo paga il servizio di interconnessione/raccolta/terminazione (…)sia da parte del terzo operatore cui le quote sono riversate a titolo di corrispettivo e per il quale rappresentano un ricavo parimenti sottoponibile a contributo » (Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4827). Si tratta, in altri termini, di una possibile voce di costo che può costituire la base imponibile di altro operatore. Sul punto l’Autorità e la difesa statale non hanno fornito elementi per ritenere che non si realizzi il rischio della doppia imposizione.

9.˗ L’esito della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del processo.