Pubblicato il 09/08/2021

N. 05807/2021REG.PROV.COLL.

N. 05462/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5462 del 2014, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio eletto presso lo studio Ernesto Trimarco in Roma, via Augusto Aubry,3;

contro

Ministero della Giustizia - Dipartimento di Amministrazione Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, sezione -OMISSIS-n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la reiezione del ricorso avverso il decreto del 7 gennaio 2002 del Ministero della Giustizia avente ad oggetto la dimissione dal Corpo di Polizia Penitenziaria per mancanza dei requisiti previsti dal D.I. 12 novembre 1996.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - Dipartimento di Amministrazione Penitenziaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 luglio 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. C A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con il ricorso in epigrafe il signor -OMISSIS- propone appello avverso la sentenza n. -OMISSIS-con cui il Tribunale Amministrativo Regionale -OMISSIS-, ha respinto il ricorso avverso il decreto del 7 gennaio 2002 con cui il Ministero della Giustizia lo ha dimesso dal Corpo di Polizia Penitenziaria per mancanza dei requisiti previsti dal D.I. 12 novembre 1996.

1.2 In particolare, il TAR ha rilevato che, poiché il ricorrente ha partecipato alla procedura di assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria riservata ai volontari delle Forze Armate congedati senza demerito al termine della ferma contratta (ai sensi di quanto previsto dall'art.1 del D.I. 12 novembre 1996, nella parte in cui, in attuazione dell'art.1 del D.L. 13 settembre 1996 n.479, stabilisce che possono partecipare alla procedura i volontari delle Forze Armate congedati senza demerito) e poiché lo stesso si trova nella condizione di prosciolto volontario, correttamente il Ministero lo aveva dimesso dal corpo per mancanza dei requisiti previsti dal D.I. 12 novembre 1996.

1.3 Con ricorso notificato in data 17.06.2014 il signor -OMISSIS- ha proposto appello avverso la suddetta sentenza, lamentandone l’erroneità e rilevando di aver risolto il precedente rapporto con la Croce Rossa Italiana al solo fine di partecipare al concorso per l’ingresso nel Corpo di Polizia Penitenziaria.

1.4 In data 18 luglio 2014 si è costituito il Ministero della Giustizia per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato.

1.5 Con ordinanza n. 3339/2014 la quarta Sezione del Consiglio di Stato, in accoglimento dell’istanza cautelare, disponeva la sospensione della sentenza impugnata.

1.6 All’udienza del 27 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è fondato.

3. Con il primo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che non fosse in possesso del requisito indicato dall’art 1 del D.L. 13 settembre 1996 n. 479, in quanto “ non è stato congedato al termine della ferma, bensì si trova nella condizione di prosciolto volontario ” (pag. 4 della sentenza di primo grado). Deduce l’appellante di non poter essere considerato sic et simpliciter dimissionario e privo del requisito di partecipazione al concorso costituito dal congedo senza demerito, poiché la Croce Rossa Italiana, anche se su sua richiesta, lo ha congedato proprio senza demerito, al termine di plurimi rinnovi della ferma contratta e dopo aver svolto ben 5 anni di servizio.

3.1 Il motivo è fondato alla luce del quadro normativo di riferimento.

3.2 L’art 1 comma 2 D.L. 13/09/1996, n. 479 , nel disciplinare le modalità di reclutamento nel Corpo di Polizia Penitenziaria, dispone: “ se residuano vacanze si provvede, nella misura del cinquanta per cento, mediante assunzione su domanda dei volontari delle Forze armate congedati senza demerito, in possesso dei requisiti per l'assunzione nel Corpo e, per la restante parte, mediante assunzione su domanda degli ausiliari in congedo dell'Arma dei carabinieri e delle altre Forze di polizia, che non siano cessati dal servizio per motivi disciplinari o per infermità ”.

3.3 In applicazione della sopra citata disposizione, il decreto interministeriale 12 novembre 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – 4^ Serie Speciale - n.96 del 3 dicembre 1996, stabilisce, all'articolo 2 comma 2, che la graduatoria deve essere formata tenendo conto dei titoli posseduti dai candidati sulla scorta delle dichiarazioni rese nelle istanze, con riserva di accertamento dei requisiti e dei diritti risultanti dall’esame successivo della documentazione.

3.4 In base alla disciplina sopra richiamata, il presupposto previsto dalla legge per il reclutamento nel Corpo di Polizia Penitenziaria è, per i volontari delle Forze Armate, l’essere stati congedati senza demerito, requisito che i candidati sono tenuti ad autocertificare al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione.

3.5 La ratio della previsione di legge deve ravvisarsi nell'esigenza di evitare che soggetti che abbiano svolto un servizio con demerito (ossia in violazione dei doveri derivanti dallo status di militare) durante la ferma possano partecipare a concorsi pubblici riservati agli appartenenti alle Forze Armate.

4. Orbene, osserva il Collegio che il ricorrente non è stato congedato con demerito dalla ferma volontaria, sicché non rientra nel novero dei soggetti a cui il legislatore intende precludere, con la previsione sopra richiamata, l’ingresso nel Corpo di Polizia Penitenziaria.

5. La sentenza impugnata non appare condivisibile laddove ha escluso l’equiparazione tra la condizione di prosciolto volontario per incompatibilità, in cui si trova l’appellante, e quella di congedato senza demerito, sulla scorta del carattere eccezionale, e, quindi, di stretta interpretazione della sopra richiamata disposizione.

5.1 Si tratta di una opzione ermeneutica che è in contrasto con la ratio della norma e che nemmeno pare trovare un solido fondamento sul piano sistematico, in quanto basata su una pretesa interpretazione restrittiva di un elemento normativo della fattispecie astratta (il “congedo senza demerito”) che, tuttavia, non risulta esattamente definito dal legislatore, con la conseguenza che il suo significato- per non essere totalmente affidato all’arbitrio dell’interprete- deve essere determinato in armonia con il quadro normativo di riferimento e con la finalità perseguita dalla disposizione in cui è inserito.

5.2 L’interpretazione restrittiva seguita dal giudice di primo grado, infatti, presuppone che le ipotesi di congedo senza demerito siano racchiuse in una categoria giuridica positivamente definita che consenta di escludere con certezza la richiesta di cancellazione volontaria dai ruoli prima della scadenza della rafferma biennale-da qualsiasi causa determinata- dal perimetro applicativo della disposizione.

5.3 Tuttavia, come sopra evidenziato, il congedo senza demerito non è definito dal legislatore ed è definibile solo a contrario : è congedato senza demerito chi ha concluso il periodo di ferma o rafferma senza essere incorso in una delle cause che determinano il congedo anticipato con demerito.

6. A siffatte conclusioni conduce l’esame sia della specifica disciplina relativa al personale della Croce Rossa Italiana sia delle previsioni racchiuse nel Codice dell’Ordinamento Militare (d.lgs 15 marzo 2010, n. 66).

6.1 Sotto il primo profilo, il regime giuridico del personale militare della Croce Rossa Italiana era, all’epoca dei fatti di causa, contenuto nel R.D. 10/02/1936, n. 484 (Norme per disciplinare lo stato giuridico, il reclutamento, l'avanzamento ed il trattamento economico ed amministrativo del personale della Croce Rossa Italiana), successivamente abrogato dall'art. 2268, comma 1, n. 120, D.Lgs. 66/2010, con la decorrenza prevista dall'art. 2272, comma 1 del medesimo decreto legislativo.

6.1.1 L’art 35 del citato decreto 484 prevede il rinnovo con cadenza biennale della ferma (o della rafferma), purché si tratti di iscritti meritevoli di rafferma, mentre lo scioglimento dai vincoli assunti prima della scadenza non è possibile, salvo che nei casi di perdita di grado contemplati dall’art 48.

6.1.2 Il citato art. 48 prevede la perdita del grado per dimissioni volontarie (comma 1, punto 1°), per il proscioglimento d’autorità nei casi ivi espressamente previsti (punto 2°), tra cui lo scarso rendimento (punto 2° lett. e), per perdita della cittadinanza (punto 3°), per cancellazione dai ruoli per motivi disciplinari (punto 4°) o di diritto (punto 5°).

6.1.3 La normativa richiamata non contempla la categoria giuridica del congedo senza demerito, ma sancisce che, alla cadenza del periodo di ferma o rafferma, la stessa possa essere rinnovata a condizione che il richiedente risulti meritevole, e salva la possibilità di chiede la cancellazione dei ruoli per dimissioni volontarie.

6.2 Sotto il secondo profilo, anche il codice dell’ordinamento militare [a cui il nuovo ordinamento del corpo militare della Croce Rossa rinvia ai sensi dell’art 5 comma 2 D.Lgs. 28/09/2012, n. 178 “Riorganizzazione dell'Associazione italiana della Croce Rossa (C.R.I.), a norma dell'articolo 2 della legge 4 novembre 2010, n. 183”] non contiene un’espressa definizione delle fattispecie che determinano il congedo senza demerito.

6.2.1 L’art 956 D. Lgs 66/2010 sancisce che i volontari in ferma prefissata sono collocati in congedo illimitato alla scadenza del termine della rafferma o a seguito del proscioglimento della ferma. A norma del successivo art 957, il congedo illimitato per proscioglimento può avvenire per una serie di ipotesi ivi contemplate, tra cui la domanda dell’interessato, l’esito positivo degli accertamenti diagnostici per l'abuso di alcool, l'uso, anche saltuario od occasionale, di sostanze stupefacenti, nonché l'utilizzo di sostanze psicotrope a scopo non terapeutico, motivi disciplinari, scarso rendimento di cui all' articolo 960.

6.3 L’eterogeneità delle fattispecie che determinano il congedo anticipato dalla ferma volontaria rende evidente che non tutte possono essere inquadrate nel congedo per demerito, non rientrandovi, a titolo di esempio, la domanda presentata dall’interessato (lett. a, comma 1, art 957) o l’assunzione in servizio nel Corpo nazionale dei vigili del fuoco (lett. b, comma 1, art. 957)

7. L’esame del quadro normativo di riferimento, in conclusione, esclude che il congedo senza demerito costituisca una categoria giuridica unitaria e normativamente definita, di cui si possa predicare la stretta interpretazione.

7.1 Ad avviso del Collegio, la cancellazione dei ruoli per dimissioni volontarie è sussumibile nella categoria del congedo senza demerito ove ne sia rispettata la ratio , ossia l’accertamento dell’adempimento dei doveri di militare durante il periodo di rafferma e sempre che la cessazione anticipata dal servizio non integri essa stessa una violazione dei doveri assunti, ma sia sorretta da giustificati motivi.

8. Nel caso di specie, i giusti motivi delle dimissioni anticipate dell’appellante emergono dalle circostanze di fatto, come di seguito esposte:

-la procedura concorsuale si è protratta per diversi anni (dal 1996 al 2001), anche a seguito di un contenzioso inerente l’età minima per l’accesso che ha determinato l’ammissione con riserva, tra gli altri, del -OMISSIS-;

- la domanda di partecipazione del -OMISSIS- è del 16.12.1996. Nella domanda l’appellante dichiarava di aver prestato servizio presso la Croce Rossa Italiana con scadenza al 31.12.1997 e di essere stato congedato senza demerito (cfr. dichiarazione -OMISSIS- del 16.12.1996, prodotta dal Ministero in data 24.07.2014). A quella data, infatti, lo stesso era soggetto alla prima rafferma biennale con scadenza al 31.12.1997;

-nelle more della procedura concorsuale sono intervenuti due ulteriori rinnovi della rafferma (la seconda con scadenza 31.12.1999 e la terza con scadenza 31.12.2001);

- con provvedimento del 6.12.2001 il Ministero, sulla base della premessa che “ gli interessati hanno comunque autocertificato di essere stati, tra l'altro, congedati senza demento ”, ha disposto che, nelle more dell’acquisizione del foglio di congedo, “ possano essere ammessi con riserva nella graduatoria di merito e quindi essere assunti o permanere in servizio coloro che ad oggi ne siano sprovvisti ” (cfr. nota prot. DGPM/I/3/81913000/P.P.96 depositata dal Ministero in data 24.07.2014);

- il -OMISSIS- ha iniziato a prestare servizio presso la casa circondariale di Trento a partire dal 22.05.2001 (dichiarazione del Direttore della casa circondariale di Trento del 15 gennaio 2002, all. 10 fascicolo di primo grado di parte ricorrente);

-a quella data l’appellante si trovava alla terza rafferma biennale presso la Croce Rossa che sarebbe scaduta il 31 dicembre 2001 (all. 5 del fascicolo primo grado di parte ricorrente) e, per tale ragione, lo stesso presentava le dimissioni volontarie, stante la sopravvenuta incompatibilità;

-con determinazione presidenziale del 30 maggio 2001, la Croce Rossa Italiana, Comitato Regionale Campania, disponeva la cancellazione dai ruoli del -OMISSIS- per dimissioni volontarie a far data dal 15 maggio 2001 a seguito della nomina ad agente di polizia penitenziaria (cfr. all 8 del fascicolo primo grado di parte ricorrente);

-con nota prot. 2430 del 7 giugno 2001 la Croce Rossa Italiana, nel comunicare l’avvenuta cancellazione dai ruoli, come da richiesta presentata, esprimeva al -OMISSIS- ringraziamento per la disponibilità e per le doti di professionalità addestrative ed operative dimostrate (cfr. all. 7 del fascicolo primo grado di parte ricorrente);

- la commissione per la formazione della graduatoria per l’arruolamento ha esaminato le domande dei candidati solo in data 12 settembre 2001 (a fronte di una domanda con autocertificazione dei requisiti del 16.12.1996), ritenendo che l’appellante non fosse in possesso dei requisiti richiesti in quanto prosciolto volontario (cfr. verbale n. 11 del 12.11.2001 della commissione per la formazione della graduatoria per l’arruolamento dei volontari delle FF.AA. nel Corpo della Polizia Penitenziaria, depositato in data 24.07.2014) .

9. Dalle circostanze di fatto sopra indicate emerge, pertanto, che l’appellante, al momento della presentazione della domanda, aveva dichiarato di aver concluso la ferma biennale senza demerito e di trovarsi alla prima rafferma biennale, autocertificando il possesso del requisito ai sensi della lex specialis del concorso.

9.1 Al momento della convocazione per prestare giuramento ai fini dell’ingresso nel Corpo di Polizia Penitenziaria, l’appellante, la cui rafferma era stata più volte rinnovata dalla Croce Rossa che aveva ritenuto il militare meritevole di proseguire il servizio, chiedeva il proscioglimento per sopravvenuta incompatibilità.

9.2 Il -OMISSIS- era, quindi, in possesso del requisito di partecipazione sia al momento della domanda sia al momento della verifica da parte della commissione.

9.3 La richiesta di cessazione anticipata della rafferma ai fini dell’ingresso nel Corpo di Polizia Penitenziaria, infatti, non integra una violazione dei doveri afferenti allo status di militare, sicché non risulta integrata la fattispecie ostativa all’arruolamento di cui all’art. 1 del D.L. 13 settembre 1996 n. 479.

10. In conclusione, il motivo è fondato e deve essere accolto.

11. L’accoglimento del primo motivo determina l’accoglimento dell’appello ed esime questo Collegio dall’esame delle ulteriori censure afferenti alla violazione dell’affidamento e del contraddittorio procedimentale.

12. Sussistono giustificati motivi, stante l’incertezza interpretativa del quadro normativo di riferimento, per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.