N. 02603/2013REG.PROV.COLL.

N. 07511/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7511 del 2012, proposto da:
Infrater S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’A.T.I. con IGM S.r.l.., IGM S.r.l. in prorpio e quale mandante dell’A.T.I. con Infrater S.r.l. , rappresentate e difese dagli avvocati M A e L M, con domicilio eletto presso Antonella Martufi in Roma, via Giulia 16

contro

Framich Srl in proprio e quale Capogruppo dell’A.T.I. con Airtecnica S.r.l. , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e A B, con domicilio eletto presso Antonino Barletta in Roma, piazza Margana 29;

nei confronti di

Comune di Agrigento, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Giglio, con domicilio eletto presso Federica Casagni in Roma, via Trionfale. 21;
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma - Sezione II ter , n. 7872 del 18 settembre 2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione della gara indetta a procedura aperta per l'affidamento in appalto dei lavori di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione di proprietà comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Framich in proprio e nella qualità di capogruppo del R.T.I. costituendo con Airtecnica s.r.l., (in prosieguo ditta Framich) del Comune di Agrigento e del Ministero dell'interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 201 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati Muraca, Barletta, per delega dell'Avvocato Bivona, Amatruda anche per delega dell'Avvocato Giglio, e Urbani Neri dell'Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno gravame ha ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza n. 7872/2012 del Tar per il Lazio, che ha accolto il ricorso proposto dalla Framich s.r.l., avverso gli atti infra specificati adottati dal Comune di Agrigento nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento in appalto dei “Lavori a contratto aperto di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione di proprietà comunale – periodo Gennaio 2010 Dicembre 2011”, con importo a base d’asta pari ad €. 1.188.066,15 oltre €. 41.217,05 per oneri per la sicurezza.

2. L’appellante Società Infrater s.r.l. proponeva ricorso in opposizione avverso l’aggiudicazione a favore della Framich s.r.l., evidenziando la non corretta compilazione del modello G.A.P. da parte dell’originaria ricorrente e conseguentemente la violazione del punto 9) del disciplinare di gara. A seguito dell’accoglimento della menzionata opposizione la stazione appaltante annullava l’aggiudicazione a favore dell’odierna appellata e provvedeva alla nuova aggiudicazione a favore dell’odierna appellante.

2.1. Proponeva ricorso giurisdizionale la Framich s.r.l. con il quale chiedeva l’annullamento:

a) della nota del Comune di Agrigento di cui al prot. n. 1401/i del 24.2.2010;

b) del verbale della gara in data 5.3.2010;

c) della successiva aggiudicazione definitiva;

d) dell’eventuale contratto eventualmente stipulato nelle more del quale chiedeva la dichiarazione di nullità e inefficacia;

e) dei modelli comuni di compilazione G.A.P. approvati dal Ministero dell’interno.

Avanzava, inoltre, richiesta risarcitoria.

2.1. Successivamente, con ricorsi per motivi aggiunti, avanzava domanda di annullamento:

a) della nota del R.U.P. n. 30980 del 24.5.2010, con la quale, dato atto della tardività del ricorso in opposizione presentato dalla Infrater s.r.l., si comunicava l’avvio del contestuale procedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione definitiva in favore della Framich e di riaggiudicazione della gara in favore della Infrater s.r.l. come già disposto con il verbale di gara rep. 743 del 5.2.2010;

b) del conseguente verbale della Commissione di gara del 9.6.2010.

2.3. In sede di appello cautelare il Consiglio di Stato con ordinanza n. 4312/2010, preceduta dal decreto presidenziale n. 3877/2010, valutando eccessiva l’esclusione dalla gara della ricorrente per aver omesso sul modello GAP l’indicazione del tipo di impresa, anche in considerazione della equivocità sul punto della disciplina di gara, accoglieva l’istanza cautelare disattesa dal primo giudice con ordinanza n. 3320/2010.

3. Il TAR per il Lazio, dato atto dell’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso introduttivo per il superamento dell’originario provvedimento di esclusione da parte del successivo provvedimento di autotutela, accoglieva il ricorso per motivi aggiunti e respingeva la richiesta risarcitoria.

3.1. A giudizio del TAR l’esclusione fondata sulla sola circostanza della mancata corretta compilazione del modello G.A.P. in tutti i campi segnalati, con particolare riguardo al campo relativo all’indicazione del tipo di impresa, non sarebbe legittima in ragione delle considerazioni sposate da un nuovo orientamento giurisprudenziale. Il C.G.A. siciliano, infatti, con le pronunce nn. 814/2011 e 76/2012, avrebbe rimeditato la questione, anche alla luce delle sopravvenienze normative in materia, ai fini di assicurare il rispetto dei principi di semplicità ed affidamento nelle gare pubbliche.

4. Ha proposto appello la Società Infrater s.r.l. articolando i seguenti mezzi avverso la pronuncia del giudice di primo grado:

a) l’inserimento del comma 1- bis nell’art. 46, d.lgs. 163/2006, non può tradursi in un’elusione della funzione del modello GAP;

b) le sopravvenienze normative intervenute in materia dopo il d.l. 629/1982 non sono tali da scalfire il dettato del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l., specie se si pensi alla diversità dei casi vagliati dalla giurisprudenza del C.G.A. richiamata dalla pronuncia gravata, questo perché nella fattispecie non si registra una difformità tra il G.A.P. ed il modello ministeriale, ma una non corretta compilazione dello stesso. In questo senso sarebbero illuminanti i richiami al parere n. 154/2007 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che ribadisce l’importanza del modello G.A.P. ed al parere del 7 febbraio 2011 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che precisa come l’esclusione non possa essere disposta solo in presenza di clausola del bando ambigua in ordine all’omessa presentazione del G.A.P. e non la sua scorretta compilazione e dei limiti in cui può operare la stazione appaltante con il cd. soccorso istruttorio;

c) corretta appare l’interpretazione della lex specialis da parte della stazione appaltante stante la