TAR Palermo, sez. I, sentenza 2016-12-19, n. 201603044
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Pubblicato il 19/12/2016
N. 03044/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00036/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 36 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S S, rappresentato e difeso dagli avvocati G I (C.F. MMRGPP63P18B429G), G N (C.F. NCSGPP79C05I441T) e G I (C.F. MMRGNN62A23B429H), con domicilio eletto presso G I in Palermo, via Libertà, 171;
contro
Ministero dell'Interno – Dipartimento Vigili del Fuoco - Soccorso Pubblico - Difesa Civile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Palermo, via A. De Gasperi, 81;
per l'annullamento
- quanto al ricorso principale -
- del provvedimento prot. n. 0052994 dell'11.11.2015 di rigetto dell'istanza di riammissione in servizio ex art 135 D.Lgs. n. 217/05 presentata dal ricorrente;
- nonchè degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.
- quanto ai motivi aggiunti –
per l’esecuzione dell’ordinanza del TAR n. 167/16 nonché per l’annullamento
- del provvedimento prot. n. 8163 del 12 febbraio 2016 di rigetto dell’istanza di riammissione in servizio ex art. 135 D.lgs. n. 217/05;
- nonchè degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco - Soccorso Pubblico - Difesa Civile;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 28 dicembre 2015 e ritualmente depositato, S S, premesso di essersi dimesso volontariamente dal Corpo dei Vigili del Fuoco con decorrenza 1 marzo 2015 e di aver presentato in data 14 – 26 ottobre 2015 istanza di riammissione in servizio, ha impugnato la nota datata 11 novembre 2015, con la quale il Ministero dell’Interno, dipartimento dei Vigili del Fuoco, comunicava di non poter accogliere la predetta istanza.
Si costituiva l’Amministrazione intimata, con atto di mera forma.
Con ordinanza n. 167 del 29 gennaio 2016 la Sezione, rilevato che “non risulta idoneamente chiarito … il rapporto tra le disposizioni normative ‘per le nuove assunzioni’, indicate nel provvedimento e poste a base del rigetto (art. 4 ter D.l. n. 79/12, art. 8, co. 4, D.l. 101/13 e art. 3 l.n. 114/14), e l’art. 135 D.lgs. n. 217/05, di cui è chiesta l’applicazione, profilo su cui la parte - che ha chiesto la riammissione appena sette mesi dopo le dimissioni volontarie - avrebbe potuto intervenire con proprie osservazioni qualora avesse avuto preavviso dei motivi di diniego” ordinava al competente Ufficio del Dipartimento Vigili del Fuoco di riesaminare la propria determinazione, alla luce dei richiamati motivi di gravame.
2. L’Amministrazione, con nota del 2 febbraio 2016, resa a seguito dell’ordinanza di questo Tar n. 167 cit., confermava il diniego alla riammissione in servizio.
Di tale conferma si doleva l’interessato, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 7 aprile 2016 e ritualmente depositato, lamentando, per un verso, la violazione e l’elusione del giudicato cautelare e, per altro, l’illegittimità del diniego per violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.
Con memoria depositata il 6 ottobre 2016 l’Amministrazione dell’Interno difendeva la legittimità del proprio operato e all’udienza pubblica del 10 novembre 2016 la causa è stata chiamata e posta in decisione.
3. Infondata è la censura, formulata coi motivi aggiunti, di violazione, in fase di riesame, del disposto dell’art. 10 bis l.n. 241/90.
La comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda prelude, infatti, alla predisposizione da parte del privato di apporti volti a prospettare interessi o fatti ignorati o non adeguatamente valutati, al fine di rimuovere, ove possibile, i fattori ostativi all'accoglimento dell'istanza. Allorché i fattori ostativi sono stati palesati col provvedimento e la prospettazione da parte del privato istante è avvenuta – nella maniera necessariamente più compiuta – in sede giurisdizionale, l’amministrazione, che si attiva in esecuzione dell’ordine di riesame della vicenda contenziosa alla luce di quanto dedotto criticamente dall’interessato col ricorso, non può ritenersi tenuta al rispetto dell’art. 10 bis , in quanto il privato null’altro potrebbe prospettare di ulteriore ed aggiuntivo rispetto a quanto già dedotto in ricorso e già positivamente valutato prima facie dal giudice in sede cautelare.
D’altronde, il c.d. remand non imponeva all’amministrazione di dare comunicazione dei motivi ostativi (già palesati nell’atto), ma di dare più adeguata contezza delle ragioni sottese al diniego, alla luce dei rilievi che la parte non aveva potuto prospettare a causa appunto della mancata comunicazione in fase procedimentale. Per tale motivo, dunque, non è ravvisabile la nullità del provvedimento per violazione del giudicato cautelare.
4. Ciò posto e prima di affrontare il merito della vicenda, si ritiene utile dare conto della normativa che regola la riammissione in servizio per il personale dei Vigili del fuoco.
Il D.Lgs. 13 ottobre 2005, n. 217, contenente “Ordinamento del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco a norma dell'articolo 2 della L. 30 settembre 2004, n. 252” si occupa della “Riammissione in servizio” all’art. 35. Il comma 1 dispone che “Il personale il cui rapporto di impiegato sia cessato per effetto di dimissioni o di dispensa per motivi di salute può richiedere, entro cinque anni dalla data della cessazione del rapporto di impiego, la riammissione in servizio. Il Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile si pronuncia motivatamente, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di accoglimento, il dipendente è ricollocato nel ruolo e nella qualifica cui apparteneva al momento della cessazione dal servizio, con decorrenza di anzianità nella qualifica stessa dalla data del provvedimento di riammissione”;il comma 3, conformemente a quanto previsto in linea generale già dall’art. 132 d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3 (che al co. 4 dispone che “La riammissione in servizio è subordinata alla vacanza del posto”), statuisce che “La riammissione in servizio è subordinata alla disponibilità del corrispondente posto nelle dotazioni organiche del Corpo nazionale dei vigili del fuoco […]”.
5. L’amministrazione dell’Interno, nel motivare il rigetto della domanda di riammissione presentata dal Sig. S, ha da ultimo posto prevalentemente l’accento sulla non disponibilità di un posto nell’organico. E ha precisato – in sede di riesame - che il posto non era disponibile né al novembre 2015, ove si registravano 75 esuberi, né al febbraio 2016 in cui gli esuberi ammontavano a ben 317.
Stante il tenore del citato art. 135, il dato relativo alla dotazione organica sarebbe invero ex se dirimente (cfr. Cons. St., I, n. 818/2015 e data 18/03/2015).
Per di più, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, formatosi sull’istituto della riammissione in servizio dell’impiegato pubblico cessato dal servizio per dimissioni, come disciplinato in via generale dall’art. 132 d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, anche ove la disponibilità del posto esistesse in concreto, essa non varrebbe a rendere dovuta “la riammissione, che presuppone a monte una scelta di ampio contenuto discrezionale dell’amministrazione con cui in precedenza è intercorso il rapporto di lavoro, la quale può, nell’esplicazione del suo potere discrezionale, provvedere alla copertura delle disponibilità in organico in forma diversa da quella del reinserimento del soggetto dimissionario (ad es., ricorrendo a personale di nuova assunzione), ritenuta più confacente a soddisfare l’interesse pubblico, alla cui cura concreta essa è preposta” (v., in tal senso, Cons. St., VI, 19 marzo 2007, n. 1287;Id, 15 maggio 2000, n. 2787;e con riferimento al Corpo dei Vigili del fuoco, ancora VI, 17 gennaio 2011, n. 261).
6. Nel caso di specie poi, l’Amministrazione si è fatto carico di chiarire le ragioni peculiari e concrete per le quali non poteva riammettere il dipendente, ragioni che si riflettono sul documentato aumento dell’esubero, verificatosi tra novembre 2015 e febbraio 2016.
Nell’originario provvedimento di diniego il Ministero rappresentava che “ai sensi degli artt. 4 ter e 8, rispettivamente del D.L. n. 79 del 20.6.2012 e del D.L. n. 101 del 31.8.2013 e, da ultimo, ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 114 dell’11.8.2014, per le nuove assunzione dispone di due graduatorie di concorso pubblico dalle quali attingere per la copertura dei posti autorizzati annualmente dal Dipartimento della Funzione pubblica, graduatoria, è bene precisare, la cui vigenza e il conseguente scorrimento è stato autorizzato con l’apposito citato intervento legislativo”. Conseguentemente comunicava di non potere accogliere l’istanza di riammissione “dovendo attingere da quelle graduatorie, appositamente autorizzate nella attuale vigenza”.
In sede di riesame, aggiungeva che “anche in presenza di un esubero nel ruolo dei vigili del fuoco, è autorizzata dal Dipartimento della Funzione Pubblica all’assunzione di neo vigili del fuoco appartenenti alle graduatorie della stabilizzazione e del concorso ad 814 posti in relazione al personale cessato al 31 dicembre dell’anno precedente (c.d. Turn over). Ciò in virtù del meccanismo dell’art. 14, comma 9 della legge 521/1988 che prevede, solo ai fini del turn over, che le carenze dei ruoli apicali (in questo caso capi squadra e capi reparto) scarichino sui ruoli di ingresso (vigili del fuoco). Infatti le cessazioni dal servizio intervengono in grandissima percentuale in una fase avanzata di età e di carriera”.
7. Assume il ricorrente che la motivazione addotta sarebbe illogica, in quanto per un verso l’Amministrazione enuncia che vi è un esubero, per altro verso riferisce di dover provvedere alla copertura di posti, utilizzando due graduatorie di concorso per effettuare il c.d. turn over, senza peraltro tener conto del fatto che l’art. 3 della l.n. 114/14 consentirebbe il turn over anche a favore del ricorrente.
La censura non coglie nel segno.
L’incremento delle dotazioni organiche del Corpo nazionale dei vigili del fuoco è stato disposto – nella misura di 1.000 unità - dall’art. 8, comma 1, D.L. 31 agosto 2013, n. 101, e poi ancora – nella misura di 1.030 unità - dall’art. 3, comma 3 octies , D.L. 24 giugno 2014, n. 90. In entrambi i casi (v. rispettivamente art. 8, comma 2, e art. 3, comma 3 novies ), l’aumento è stato, però, correlato all’assunzione dei soggetti collocati nella graduatoria relativa alla procedura selettiva (c.d. di stabilizzazione), per titoli ed accertamento della idoneità motoria, indetta con decreto ministeriale n. 3747 del 27 agosto 2007, e di quelli della graduatoria relativa al concorso pubblico a 814 posti di vigile del fuoco indetto con decreto ministeriale n. 5140 del 6 novembre 2008. È previsto, infatti, espressamente che l’amministrazione debba attingere a tali graduatorie fino al loro esaurimento, prima di procedere all'indizione di un nuovo concorso. Graduatorie il cui termine di validità era già stato prorogato “ai fini delle assunzioni” fino al 31 dicembre 2014 dall’art. 4 ter D.L. 20 giugno 2012, n. 79.
È vero, dunque, che l’art. 135 e le disposizioni or ora richiamate si pongono su piani diversi, ma ciò importa che i nuovi posti assicurati grazie agli incrementi disposti nel 2013 e nel 2014 non possano essere tout court conteggiati nella disponibilità organica ai fini della riammissione in servizio.
Né può senz’altro dirsi che così operando l’art. 135 resterebbe di fatto abrogato, in quanto non sarebbe mai possibile né attuabile la riammissione in servizio del personale cessato. La norma mantiene, infatti, vigore nei limiti di ulteriori disponibilità di organico, che evidentemente ad oggi di fatto non sussistono.
8. Non è neppure rispondente al vero l’assunto che l’amministrazione avrebbe disposto uno scorrimento di graduatorie per procedere a nuove assunzioni, senza che ve ne fosse un obbligo e a discapito della riassunzione di soggetti già esperti e formati.
Premesso che nel pubblico impiego contrattualizzato l’evoluzione normativa è ormai orientata verso la progressiva dilatazione dello spazio applicativo dell’istituto dello scorrimento, con riferimento alle due citate graduatorie valevoli per il Corpo dei Vigili del Fuoco, lo scorrimento fino ad esaurimento è stato, invece, voluto dal legislatore (e ribadito anche dopo, col D.l. n. 78/2015 all’art. 16 ter) ancora per alcune annualità, con il sistema della autorizzazione ad assumere, fino ad esaurimento delle citate graduatorie. D’altronde, qualsiasi assunzione di personale, ed anche la riassunzione, deve essere ricompresa nell’autorizzazione ad assumere da parte della Funzione Pubblica e, come meglio chiarito nel provvedimento del 12 febbraio 2016, l’autorizzazione è stata rilasciata per l’assunzione di neo vigili appartenenti alle graduatorie della stabilizzazione e del concorso a 814 posti in relazione al personale cessato al 31 dicembre dell’anno precedente (per l’idoneità di siffatta motivazione, v. Tar Lazio, I bis, 17 dicembre 2010, n. 37106 e Tar Pescara, 25 maggio 2011, n. 331). Di contro, nella posizione del ricorrente dimissionario volontario, per quanto professionalmente di indiscusso valore, non è identificabile un diritto soggettivo alla riassunzione in servizio.
9. Non può, infine, indurre ad una diversa valutazione del caso la vicenda recentissimamente decisa dalla sez. I ter del TAR Lazio, con la sentenza n. 11015 del 7 novembre 2016, invocata dalla difesa di parte ricorrente nel corso della pubblica udienza: essa riguarda, infatti, un appartenente al personale della Polizia di Stato ed è incentrata su una contraddittorietà della motivazione del diniego di riammissione, non ravvisabile nel caso in esame.
10. In sintesi, dunque, la riammissione è a tutti gli effetti una nuova assunzione, legata al presupposto oggettivo della disponibilità di un posto in organico, e a fronte della quale il dipendente dimissionario non vanta un diritto;in presenza di una domanda di riammissione l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, potendo in astratto decidere di provvedere alla copertura delle disponibilità in organico in forma diversa da quella del reinserimento del soggetto dimissionario;nel caso di specie l’amministrazione ha documentato di non avere disponibilità di posti in organico e ha precisato di essere per di più vincolata da recenti interventi legislativi a provvedere per eventuali scoperture avvalendosi del meccanismo dello scorrimento di due specifiche graduatorie, la cui validità è stata appositamente prorogata ex lege .
11. Il ricorso va, dunque, rigettato, ma la novità della questione e la natura della controversia impongono la integrale compensazione delle spese della lite.