N. 14395/2010 REG.SEN.

N. 00909/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 909/07, proposto da Mediterranea Infrastrutture s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. D D L ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via D. Trentacoste n. 87, presso lo studio dell’Avv. A A;

contro

Comune di Prizzi, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. A F, presso il cui studio, sito in Palermo, via G. De Spuches, n. 5, è elettivamente domiciliato;

nei confronti di

- Cassa Edile A.M.I.C.A. di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. Harald Bonura ed elettivamente domiciliata in Palermo, via G. Ventura, n. 1, presso lo studio dell’Avv. Daniela Macaluso;
- C.E.P.I.M.A. – Cassa edile palermitana intersindacale mutualità ed assistenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Daniela Fiorenza presso il cui studio, sito in Palermo, via Villareale, n. 60, è elettivamente domiciliata;
- l’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici (ora, Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, siti in via A. De Gasperi n. 81, è domiciliato ex lege ;
- Commissione nazionale Casse edili, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
- Puzzillo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

- del verbale di gara 24.1.2007 per l’affidamento della realizzazione di opere di urbanizzazione a servizio di un piano per insediamenti produttivi in contrada Zachia, nella parte in cui il seggio ha disposto l’esclusione della ricorrente per pretesa irregolarità contributiva e l’applicazione delle relative sanzioni;

- degli atti preordinati, connessi e consequenziali (tra cui la nota 15/02/2007 prot. n. 1141 relativa all’escussione della cauzione);

Visto il ricorso introduttivo del giudizio, con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale, della Cassa edile A.M.I.C.A. di Catania e della Cassa edile C.E.P.I.M.A. di Palermo;

Vista l’ordinanza n. 1183/2007;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Prizzi;

Viste le memorie difensive depositate in giudizio dalla ricorrente e dal Comune in vista della discussione del ricorso nel merito;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 17 dicembre 2010 il Cons. F C;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 90/2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso - notificato in data 16-18/4/2007 e depositato in data 19/4/2007 – la soc. ricorrente ha impugnato i provvedimenti con i quali è stata esclusa dalla gara per l’affidamento della realizzazione di opere di urbanizzazione a servizio di un piano per insediamenti produttivi in contrada Zachia, per pretesa irregolarità contributiva ed è stata disposta l’applicazione delle relative sanzioni, tra cui l’escussione della cauzione provvisoria.

Avverso i provvedimenti impugnati deduce le seguenti censure:

1) Violazione del principio di legalità – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta – Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza , atteso che la ricorrente è stata esclusa dalla gara per mancanza del requisito di regolarità contributiva richiesto dal disciplinare di gara, ma l’escussione della cauzione poteva avvenire solo per mancanza dei requisiti di ordine speciale e non per quelli di ordine generale.

La previsione del disciplinare di gara - art. 2, terzo paragrafo, lett. c) e d) -, laddove intesa nel senso di consentire l’escussione della cauzione anche in caso di mancanza di regolarità contributiva viola il principio di legalità di cui all’art. 1 l. n. 689/81;

2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti , atteso che la soc. ricorrente era in regola con il pagamento di contributi avendo provveduto al pagamento del debito di € 189,07 non appena ricevuto l’avviso di rettifica e comunque prima del rilascio del DURC attestante l’irregolarità;

3) Violazione dell’art. 19, c. 10, 11 e 12 bis l. n. 109/94, per come recepita , atteso che la normativa regionale consente di comminare l’esclusione solo in caso di violazione gravi e non certo per importi così bassi, come nel caso di specie.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.

Si sono costituiti in giudizio l’Assessorato regionale dei lavori pubblici, la Cassa edile A.M.I.C.A. di Catania e la Cassa edile C.E.PI.M.A. di Palermo, per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 1183/2007 l’istanza cautelare è stata accolta limitatamente al provvedimento di escussione della cauzione provvisoria.

Si è quindi costituito in giudizio anche il Comune di Prizzi.

Con memorie difensive depositate in giudizio in data 19/11/2010 e 1/12/2010 le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

All’udienza del giorno 17/12/2010, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In data 21/12/2010 è stato depositato il dispositivo (n. 90/2010) relativo alla presente sentenza.

DIRITTO

Rileva in via preliminare il Collegio che la materia del contendere deve intendersi limitata al provvedimento di escussione della cauzione, non essendo oggetto di contestazione il provvedimento di esclusione dalla gara di cui trattasi, per come riconosciuto dal difensore della soc. ricorrente nel corso dell’udienza camerale del giorno 18/5/2007.

Invero, con il primo motivo di ricorso ( Violazione del principio di legalità – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta – Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza ), si sostiene che la ricorrente è stata esclusa dalla gara per mancanza del requisito di regolarità contributiva richiesto dal disciplinare di gara, ma l’escussione della cauzione poteva avvenire solo per mancanza dei requisiti di ordine speciale e non per quelli di ordine generale.

La censura merita di essere condivisa alla luce dei precedenti in materia di questa sezione dai quali il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi (v. sentenze 19/1/2010, n. 556 e 25/6/2010, n. 7984).

Si osserva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, su cui si basa il potere sanzionatorio della stazione appaltante, si riferisce espressamente ai requisiti di carattere speciale ivi indicati, e non già a quelli di carattere generale elencati dall’art. 38 del medesimo decreto.

D’altra parte, la norma citata è di stretta interpretazione, di talché la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria trova applicazione solo in caso di accertata carenza dei requisiti di carattere speciale (cfr., in termini, T.a.r. Piemonte, 21 dicembre 2009, n. 3699;
T.a.r. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473;
T.a.r. Veneto, sez. I, 13 marzo 2009, n. 608;
T.a.r. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943).

Nel caso di specie, il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla pretesa irregolarità contributiva, ma una tale estensione dei presupposti per l’esercizio del relativo potere sanzionatorio, in relazione a quanto sopra precisato, non può ritenersi consentita.

Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso deve essere accolto nei limiti dell’interesse dedotto in giudizio, cioè quello di evitare l’escussione della cauzione provvisoria.

Le spese, nei confronti del Comune che ha dato causa al ricorso, seguono la soccombenza;
possono invece compensarsi nei confronti delle altre parti intimate costituite e dichiararsi irripetibili nei confronti di quelle non costituite.