TAR Catania, sez. III, sentenza 2022-05-09, n. 202201276

Pubblicato il 09/05/2022

N. 01276/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00858/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 858 del 2021, proposto da
Pegaso Costruzioni S.r.l. e Ditta Individuale Cassisi Ignazio Fabrizio, rappresentate e difese dall'avvocato N B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Messina, Via Camiciotti 102;

contro

Comune di Mistretta, rappresentato e difeso dall'avvocato G D R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Castrovinci Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Isa Restauri e Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Ognina 149;

per l'annullamento

degli atti puntualmente specifici nella parte motiva della presente decisione;

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 settembre 2021 il dott. Daniele Burzichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determina n. 184 in data 14 aprile 2021 con cui il Comune di Mistretta, Area Tecnica: - ha revocato la determina n. 444 in data settembre 2015 con cui erano stati aggiudicati in via definitiva alla costituenda ATI Pegaso Costruzioni s.r.l. (mandataria) e Cassisi Fabrizio Ignazio (mandante) i lavori di valorizzazione e fruizione del patrimonio artistico contemporaneo “Nebroideo – Fiumara D’Arte” (CUP: G82110000340002 – C.I.G.: 53358556D);
- ha approvato gli atti di gara a seguito della sentenza n. 99/2016 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, depositata in data 15 aprile 2016;
- ha aggiudicato definitivamente l’appalto all’ATI Castrovinci Costruzioni s.r.l. (mandataria) – Isa Restauri e Costruzioni s.r.l. (mandante) per l’importo netto contrattuale di € 810.331,82, di cui € 20.815,15 per oneri relativi alle sicurezza, a seguito del ribasso d’asta del 19,37%;
- ha preso atto dell’offerta tecnica prodotta dall’ATI aggiudicataria unitamente agli atti di partecipazione alla gara;
- ha dato atto dell’esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti, consentendo la stipula del contratto;
- ha reso efficace l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11, comma 8, del decreto legislativo n. 163/2006;
b) i verbali della commissione di gara o della commissione giudicatrice n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18 nelle parti puntualente specificate;
c) la nota del responsabile unico del procedimento n. 2/E in data 12 settembre 2016;
d) la proposta di revoca dell’aggiudicazione dell’appalto già disposta in favore dell’odierna ricorrente in ATI e di contestuale aggiudicazione dell’appalto in favore degli operatori economici controinteressati.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) la procedura è stata inizialmente aggiudicata all’ATI Castrovinci con determina n. 271 in data 15 maggio 2014 e l’odierna ricorrente ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale lamentando la mancata esclusione della controinteressata, l’attribuzione all’offerta tecnica di quest’ultima di un punteggio eccessivo e l’attribuzione alla propria offerta tecnica di un punteggio inferiore a quello che la stessa meritava;
b) con ordinanza cautelare n. 467/2014 il Tribunale ha valutato favorevolmente la censura relativa all’attribuzione del punteggio massimo di 24 punti in favore dell’ATI controinteressata per le soluzioni aggiuntive e le indicazioni tecniche;
c) la controinteressata proposto ricorso incidentale lamentando l’erronea attribuzione di circa 23 punti all’offerta della ricorrente, la quale, a sua volta, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale;
d) con sentenza n. 327/2015 il Tribunale ha dichiarato irricevibile il ricorso incidentale e ha accolto in parte quello principale, annullando, tra l'altro, la determina dirigenziale n. 271 in data 15 maggio 2014;
e) in particolare, il Tribunale ha ritenuto fondata la censura relativa all’attribuzione di un punteggio eccessivo in favore dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione alle soluzioni aggiuntive;
f) avverso tale sentenza è stato proposto appello da parte della controinteressata;
g) la commissione di gara, in data 27 marzo 2015, nel valutare nuovamente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria in esecuzione della sentenza del Tribunale, ha assegnato a tale offerta un nuovo punteggio, ridotto rispetto al precedente, ma superiore a quello attribuito alla concorrente, aggiudicando quindi la procedura alla controinteressata con determinazione n. 177 in data 9 aprile 2015, impugnata dall’odierna ricorrente con ricorso n. 1053/2015;
h) con il ricorso numero 1053/2015 l’odierna ricorrente ha chiesto l’annullamento, tra l’altro, della menzionata determina n. 177 del 9 aprile 2015;
i) con sentenza n. 1947 in data 13 luglio 2015 il Tribunale ha annullato i provvedimenti impugnati, osservando che la stazione appaltante non aveva dato corretta esecuzione alla precedente sentenza n. 327/2015;
l) con verbale di gara n. 9 in data 3 agosto 2015 il Comune di Mistretta ha dato esecuzione alla sentenza numero n. 1947/2015, decurtando, nella valutazione dell’offerta della controinteressata, il punteggio relativo al criterio “soluzioni aggiuntive e integrazioni tecniche” (sub-criteri “caratteristiche funzionali” e “impegno economico delle soluzioni aggiuntive”);
m) conseguentemente, l’Amministrazione ha aggiudicato la procedura all’associazione ricorrente, assegnando alle stessa il punteggio complessivo di 94,04, mentre ha attribuito all’associazione controinteressata - seconda graduata - il punteggio complessivo di 87,09;
n) con verbali n. 11 in data 20 agosto 2015 e n. 12 in data 27 agosto 2015 la commissione di gara ha dato corso al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, esprimendo un giudizio di congruità;
o) con determina n. 444 in data 2 settembre 2015 il Comune ha aggiudicato in via definitiva i lavori all’associazione ricorrente;
p) con sentenza n. 99/2016 in data 15 aprile 2016 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha confermato con diversa motivazione la sentenza del Tribunale n. 327/2015;
q) con verbale n. 14 in data 6 settembre 2016 la commissione di gara ha ritenuto di rinnovare le operazioni relative alla valutazione delle offerte in esecuzione della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa e con verbale n. 15 in data 6 settembre 2016 la stazione appaltante: - in relazione al sub-criterio “caratteristiche funzionali”, in luogo del punteggio zero, ha attribuito tre punti all’associazione controinteressata;
- in relazione al sub-criterio “impegno economico delle soluzioni aggiuntive”, in luogo del punteggio zero, ha assegnato alla controinteressata 2,5 punti;
r) l’Amministrazione ha, quindi, attribuito all’associazione controinteressato il punteggio complessivo di 89,37 e all’associazione ricorrente il punteggio complessivo di 87,67;
s) con verbale n. 16 in data 24 novembre 2016 la stazione appaltante ha respinto la richiesta di annullamento in autotutela delle valutazioni di cui si è appena dato conto, che ha poi confermato con verbale n. 17 in pari data;
t) con verbale di gara n. 18 in data 14 marzo 2017 la commissione di gara ha nuovamente respinto l’istanza di annullamento in autotutela formulata dall’odierna ricorrente;
u) mediante posta elettronica certificata in data 30 giugno 2017 l’associazione ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti e ha riscontrato che la mandante ISA Restauri e Costruzioni versava in una situazione di irregolarità definitivamente accertata in relazione al pagamento di imposte e tasse per oltre 170.000 €;
v) l’associazione ricorrente ha, quindi, formulato una seconda istanza di accesso in data 26 luglio 2017 e ha acquisito dall’Agenzia delle Entrate di Messina atti che confermano in modo incontrovertibile la posizione di irregolarità definitivamente accertata di cui si è detto;
z) è, quindi, intervenuta l’approvazione degli atti di gara, con l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’associazione controinteressata e la revoca della determina n. 444 in data 2 settembre 2015.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) l’Amministrazione non ha tenuto conto che la mandante dell’associazione aggiudicataria è rimasta in una posizione di irregolarità definitivamente accertata in relazione al mancato pagamento di oltre 170.000 € per il periodo “giugno 2014-31 dicembre 2016”, senza soluzione di continuità, e ciò per effetto della notifica di un atto di recupero del credito d’imposta intervenuta in data 4-16 aprile 2014 (il relativo provvedimento non è mai stato impugnato);
b) tale circostanza risulta dai documenti menzionati ricorso e versati in atti;
c) ne consegue che l’associazione controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006, posto che la regolarità fiscale costituisce un requisito che deve essere posseduto senza soluzione di continuità dal momento della domanda di partecipazione alla procedura e per tutta la durata della gara, sino alla sottoscrizione del contratto di appalto;
d) occorre precisare che con nota n. 10970 in data 3 luglio 2017 l’Agenzia delle Entrate, riscontrando l’istanza di sgravio della mandante ISA Restauri e Costruzioni, ha osservato che l’atto di recupero era stato iscritto a ruolo e convalidato in assenza di ricorso in data 5 maggio 2017, oltre i termini prescritti dall’art. 25 del D.P.R. n. 602/1973, sicché, in ragione di tale anomalia, doveva procedersi allo sgravio e all’adozione di un nuovo atto di recupero del credito, non essendo ancora decorso il termine prescrizionale;
e) in buona sostanza, la circostanza che l’Agenzia delle Entrate sia decaduta dall’azione esecutiva volta al recupero del credito non far venir meno l’accertamento effettuato e quindi la posizione debitoria della mandante, definitivamente accertata al più tardi in data 15 giugno 2014 e mantenuta sino al 31 dicembre 2016;
f) nessun rilievo poteva assumere la certificazione dell’Agenzia delle Entrate in ordine alla regolarità fiscale alla data di partecipazione alla gara, non essendosi ancora consolidato il provvedimento di recupero del credito d’imposta;
g) conseguentemente il Tribunale è tenuto ad accertare incidentalmente l’illegittimità delle certificazioni rese dall’Agenzia delle Entrate nella parte in cui attestano che non doveva tenersi conto dell’atto di recupero del credito d’imposta in quanto annullato e ciò in quanto, come già è stato illustrato, il debito tributario sussisteva dal giugno 2014 - data del definitivo accertamento per l’omessa impugnazione entro sessanta giorni dalla notifica dell’atto - sino al 5 luglio 2017;
g) la circostanza che all’avviso di accertamento non impugnato non abbia fatto seguito la cartella di pagamento non impedisce di ritenere la violazione definitivamente accertata;
h) la violazione in questione risulta grave, essendo stato superato l’importo di cui all’art. 48-bis, commi primo e secondo-bis, del D.P.R. n. 602/1973, e neppure può assumere rilievo l’eventuale circostanza che l’interessato abbia reso dichiarazioni veritiere sull’assenza di carichi tributari, dovendo aversi riguardo al requisito generale ed oggettivo della regolarità fiscale;
i) in via subordinata gli atti impugnati risultano nulli per violazione dell’articolo 21-septies della legge n. 241/1990, tenuto conto del giudicato che si è formato sulla sentenza di questo Tribunale n. 1947/2015 e di quello che si è formato sulla sentenza del giudice di appello n. 99/2016;
l) con la sentenza n. 1947/2015 in data 13 luglio 2015, passata in giudicato, il Tribunale ha affermato che “la mancata produzione del report richiesto dal disciplinare a corredo delle ‘ soluzioni aggiuntive ed integrazioni tecniche’ avrebbe dovuto incidere anche sul punteggio relativo alla sub-voce ‘impegno economico delle soluzioni aggiuntive’… atteso che tale documento (di fatto mancante) aveva la funzione di esplicitare espressamente i ‘costi di utilizzazione e manutenzione’ , da documentare attraverso atti idonei ad illustrare ‘i benefici manutentivi e gestionali delle soluzioni aggiuntive ed integrative proposte’”;
m) in esecuzione di tale decisione l’Amministrazione, con verbale n. 9 in data 3 agosto 2015, ha attribuito il punteggio “zero” all’offerta dell’associazione controinteressata in relazione al sub- criterio “caratteristiche funzionali”, nonché in ordine al sub-criterio “impegno economico delle soluzioni aggiuntive”;
n) con la sentenza n. 99/2016 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha confermato in via di principio la decisione del Tribunale, affermando, peraltro, che essa andava riformata sia dove il primo giudice aveva affermato l’essenzialità del report anche rispetto alle innovazioni prive di costi di manutenzione egestione, sia dove il primo giudice aveva correlato all’assenza del report la conseguenza di una preclusione tendenzialmente assoluta alla valutazione delle soluzioni migliorative;
o) il giudice di appello ha anche affermato che la previsione di cui al punto 11 del disciplinare confermava l’importanza rivestita dal report nell’economia della procedura e la sua essenzialità, avendo tale documento la finalità di fornire alla commissione una base oggettiva, razionale e trasparente per le valutazioni opportune in ordine alle soluzioni migliorative proposte e che il relativo adempimento poteva essere omesso solo in presenza di soluzioni migliorative che già per loro natura non implicassero reali costi di utilizzazione e manutenzione;
p) in particolare, secondo il Consiglio di Giustizia Amministrativa, la funzione del report atteneva specificamente al versante degli oneri e dei vantaggi sul piano manutentivo e gestionale e la sua assenza non impediva l’apprezzamento della singola miglioria soltanto in applicazione delle sottovoci per le quali fosse indifferente il dato di costo gestionale che il report avrebbe dovuto esprimere;
q) conseguentemente, doveva ritenersi preclusa dall’assenza del report la sola applicazione della sottovoce riportata al n. 5, incentrata sull’impegno economico sotteso alle soluzioni aggiuntive, per la quale all’associazione aggiudicataria erano stati assegnati cinque punti;
r) il giudice di appello ha anche aggiunto che ciò non significava che il punteggio assegnato all’aggiudicataria dovesse automaticamente ridursi nella corrispondente misura di cinque punti, essendo state proposte una pluralità di soluzioni migliorative, incluse alcune che non implicavano reali costi di utilizzazione e manutenzione ed erano, quindi, valutabili ai fini della sottovoce in questione;
s) pertanto, spettava alla stazione appaltante effettuare una rinnovata valutazione delle offerte alla luce della decisione adottata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa;
t) in base alle decisioni giurisdizionali che sono state indicate, appare illegittima la rideterminazione del punteggio pari a “zero” già attribuito all’associazione controinteressata;
t) in via ulteriormente subordinata, deve osservarsi che la decisione del giudice d’appello poneva a carico del Comune l’obbligo di esercitare il potere tenendo conto delle qualificazioni giuridiche e delle prescrizioni contenute nella sentenza, mentre l’Amministrazione non ha motivato il percorso fattuale e giuridico posto a fondamento delle successive decisioni, con conseguente violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990;
u) in esecuzione della decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa, il Comune avrebbe, invero, dovuto: - individuare le migliorie proposte dall’associazione controinteressata;
- attribuire un peso a ciascuna di esse sulla base di un valore economico unitario da moltiplicare per la quantità di ciascuna di esse, ovvero in base all’importanza della miglioria o semplicemente in base al numero di migliorie;
- valutare oggettivamente quali migliorie non richiedessero reali costi di utilizzazione e manutenzione;
-sommare l’importo totale delle migliorie che non richiedevano reali costi di utilizzazione e manutenzione;
- rapportare tale importo al valore totale delle migliorie determinando così la percentuale di migliorie che non richiedevano reali costi di utilizzazione e manutenzione;
- moltiplicare tale percentuale per il peso del sub-criterio “impegno economico delle soluzioni aggiuntive” (pari a cinque punti);
u) al riguardo occorre osservare che le migliorie offerte dall’associazione controinteressata che richiedono reali costi di utilizzazione e manutenzione superano l’85% del totale, sicché non si comprende l’attribuzione in suo favore di 2,5 punti, dovendo ritenersi che l’Amministrazione abbia omesso di valutare l’incidenza negativa degli interventi che necessitano di costi di manutenzione, come specificamente indicati in ricorso.

Si è costituita in giudizio la mandataria dell’associazione controinteressata, svolgendo, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito: a) l’aggiudicazione è intervenuta con verbale n. 15 data 6 settembre 2016, reso noto alla ricorrente con rituale comunicazione;
b) la definitività dell’aggiudicazione è comprovata dalle due istanze di autotutela presentate dalla ricorrente, le quali sono state rigettate con verbali n. 16 e n. 17 del 2016 e n. 18 del marzo 2017, ritualmente comunicati con note in data 29 novembre 2016 e 14 marzo 2017;
d) l’Agenzia delle Entrate ha dichiarato la regolarità fiscale con nota in data 6 ottobre 2016;
d) con nota del Comune in data 28 novembre 2016 è stato comunicato il rigetto dell’istanza di autotutela e la conferma dell’aggiudicazione, precisandosi che la stazione appaltante avrebbe potuto non dar corso alla stipula del contratto in caso di perdita del finanziamento;
e) con deliberazione di Giunta n. 67 in data 27 marzo 2017 l’Amministrazione ha giustificato il ritardo nella stipula del contratto e ha avvertito l’aggiudicataria che avrebbe potuto non procedere alla stipula in caso di perdita del finanziamento;
f) le questioni oggi sollevate avrebbero dovuto essere mosse contro l’aggiudicazione intervenuta nel mese di settembre 2016 o dopo l’avvenuta conoscenza, nel mese di settembre 2017, degli atti dell’Agenzia delle Entrate su cui l’odierna interessata fonda parte delle proprie censure;
g) il ricorso è, quindi, irrimediabilmente tardivo;
h) è opportuno precisare che la comunicazione dell’esito della gara è stata inoltrata con nota n. 2/E in data 12 settembre 2016 e che con successiva nota in data 28 novembre 2016 il Comune ha dato atto che l’unico atto mancante era costituito dalla stipula del contratto;
i) l’aggiudicazione che è intervenuta deve, quindi, considerarsi definitiva, come dimostrato anche dal fatto che l’Amministrazione ha proceduto alla verifica delle autodichiarazioni dell’aggiudicataria;
l) ad ogni buon conto, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione rileva l’adesione della stazione appaltante alla proposta del seggio di gara e non la successiva fase di verifica dei requisiti di ammissione già dichiarati;
m) parimenti tardive appaiono le censure relative all’attribuzione del punteggio, attesa la specularità tra gli artt. 11 e 12 del decreto legislativo n. 163/2006 e gli artt. 32 e 33 del decreto legislativo n. 50/2016;
m) neppure può valere il richiamo all’istanza di autotutela dell’odierna ricorrente successiva al verbale di aggiudicazione del mese di settembre 2016 e in ogni caso, a tutto concedere, il termine sarebbe decorso dal verbale n. 18 del 14 marzo 2017, ovvero dalla deliberazione di Giunta n. 67 del 23 marzo 2017;
n) ugualmente irrilevante risulterebbe l’obiezione relativa all’assenza di un formale atto di approvazione dell’aggiudicazione, dovendo tenersi conto delle note con cui è stato comunicato l’esito della gara, della deliberazione di Giunta n. 67 del 27 marzo 2017 e, in ogni caso, della previsione di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 163/2006, secondo cui l’aggiudicazione provvisoria e soggetta all’approvazione dell’organo competente nel termine di 30 giorni, qualora non sia diversamente previsto;
o) quanto al merito della vicenda, occorre osservare che con note del 4 maggio 2015 e del 6 ottobre 2016 l’Agenzia delle Entrate ha attestato che a carico dell’impresa non risultavano violazioni definitivamente accertate;
p) in particolare, l’Agenzia delle Entrate, con nota del 7 luglio 2017, ha rappresentato che, in accoglimento dell’istanza di annullamento in autotutela relativa all’atto di recupero del credito, si era provveduto allo sgravio delle somme iscritte a ruolo e che, conseguentemente, era stato annullato l’originario atto impositivo;
q) risulta irrilevante che l’ufficio impositore si sia ripromesso di adottare un nuovo atto di recupero del credito non essendo ancora decorsi i termini prescrizionali, posto che il nuovo avviso di accertamento intervenuto è intervenuto solo in data 12 luglio 2017;
r) il nuovo avviso di accertamento è stato impugnato innanzi al giudice tributario e, pertanto, non risulta definitivamente accertato, essendo stata successivamente perfezionata, tra l'altro, la definizione agevolata di cui all’art. 6 del decreto-legge n. 119/2018;
s) la sentenza del Tribunale n. 327/2015 ha affermato che non potevano attribuirsi punteggi all’associazione controinteressata per le migliore in assenza di report e la successiva decisione n. 1947/2015 ha annullato l’attribuzione del punteggio in favore dell’aggiudicataria ritenendo violata tale statuizione;
t) la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 99/2016 - avente ad oggetto la decisione del Tribunale n. 327/2015 - ha ritenuto che il seggio di gara potesse valutare e attribuire un punteggio alle migliorie proposte per le quali risultasse indifferente il costo gestionale, purché senza attingere al limite massimo dei 5 punti relativo alla sottovoce n. 5;
u) poiché la sentenza del Tribunale n. 1947/2015 si è limitata a rilevare la violazione della statuizione formulata nella precedente decisione, essa risulta “tamquam non esset”, in quanto meramente applicativa di una sentenza annullata in appello.

L’Agenzia delle Entrate si è costituita in giudizio e ha chiesto il rigetto dell’istanza cautelare.

Con memoria in data 7 giugno 2021 la ricorrente ha ribadito e ulteriormente illustrato le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie, osservando, in particolare, quanto segue: a) come risulta dalla disciplina di cui agli artt. 11, quarto e quinto comma, e 12, primo comma, del decreto legislativo numero 163/2016, l’aggiudicazione provvisoria può essere approvata “per silentium” e successivamente deve intervenire il provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte dell’organo competente;
b) solo con la determina n. 184 in data 14 aprile 2021 l’Amministrazione ha revocato la determina n. 444 in data 2 settembre 2015, approvando, altresì, gli atti di gara, aggiudicando definitivamente l’appalto in favore dell’associazione controinteressata, dando atto dell’esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti e rendendo l’aggiudicazione efficace ai sensi dell’art. 11, ottavo comma, del decreto legislativo n. 163/2006;
c) ne consegue che sino alla data del 14 aprile 2021 la posizione di aggiudicataria definitiva è stata mantenuta dall’associazione ricorrente per effetto della menzionata determina n. 444 in data 2 settembre 2015;
d) lo sgravio effettuato dall’Agenzia delle Entrate in data 5 luglio 2017 ha efficacia “ex nunc”, non essendo stata messa in discussione l’originaria legittimità dell’accertamento notificato e divenuto definitivo;
e) non è stata data prova dell’estinzione del debito tributario e, comunque, l’estinzione postuma non può sterilizzare l’esclusione dalla procedura;
f) occorre anche precisare che l’aggiudicazione definitiva in favore dell’associazione ricorrente non è mai stata impugnata e la sentenza n. 99/2016 del Consiglio di Giustizia Amministrativa ha riformato la sola sentenza del Tribunale n. 327/2015, mentre la sentenza n. 1947/2015 non è stata impugnata;
g) il punteggio pari a “zero”, come già osservato, è stato attribuito dall’Amministrazione nel libero e non contestato esercizio della propria discrezionalità tecnica e in esecuzione della decisione di questo Tribunale n. 1947/2015.

Il Comune di Mistretta si è costituita in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con memoria in data 22 luglio 2021 la mandataria dell’impresa controinteressata, nel ribadire le proprie difese, ha osservato, in particolare, quanto segue: a) con ordinanza n. 449/2021 in data 9 luglio 2021 il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha rigettato l’appello cautelare proposto dalla parte ricorrente, ritenendo l’insussistenza del prescritto requisito del “fumus boni juris”;
b) il ricorso appare irricevibile, anche avuto riguardo ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 12/2020;
c) la ricorrente non ha contestato il punteggio determinato dal seggio di gara (2,5), ma solo l’assenza di motivazione;
d) al riguardo occorre osservare che il punteggio numerico espresso sui singoli elementi di valutazione costituisce, secondo consolidata giurisprudenza, adeguata e sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara è sufficientemente chiaro, analitico ed articolato.

Con memoria in data 27 febbraio 2021 il Comune di Mistretta ha svolto ampie e articolate difese, corredate da richiami giurisprudenziale, le quali, sotto il profilo contenutistico, risultano - ovviamente - in larga misura analoghe a quelle dell’associazione controinteressata.

Con memoria in data 30 luglio 2021 la ricorrente ha ribadito e ulteriormente illustrato le proprie difese, approfondendo in punto di fatto e di diritto le questioni già esaminate nei precedenti scritti, propri e delle controparti.

Con ulteriore memoria in data 3 settembre 2021 la ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie difese.

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

A giudizio del Collegio il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate, potendosi, quindi, prescindere dall’esame delle questioni di rito che sono state sollevate.

La sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 99/2016 è passata in giudicato, cosi come si è formato il giudicato sulla sentenza di questo Tribunale n. 1947/2015.

Ne consegue che occorre fare applicazione del noto principio secondo cui il secondo giudicato prevale su quello anteriore (non essendo stata proposta domanda di revocazione ex art. 395, n. 5, c.p.c. avverso il giudicato successivo)

Pertanto, la stazione appaltante ha correttamente rinnovato il giudizio sull’offerta tecnica, in quanto il punteggio “zero” era stato assegnato in (stretta) esecuzione di una pronuncia del Tribunale ormai superata dal giudicato successivo ed occorreva, invece, ottemperare alla pronuncia del giudice di appello n. 99/2016.

Nel riprovvedere, l’Amministrazione, in luogo di attribuire il punteggio “zero”, come imposto dalla sentenza n. 1947/2015, ormai travolta dal successivo giudicato formatosi sulla sentenza n. 99/2016, ha fatto applicazione delle indicazioni fornite dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, il quale non aveva inibito l’attribuzione di un punteggio in relazione alla sottovoce n. 5.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza ed evidenziato dalla controinteressata, il punteggio numerico costituisce motivazione adeguata allorquando i criteri di cui fare applicazione siano puntualmente specificati - come nel caso di specie - nella disciplina di gara.

Non può condividersi, inoltre, la tesi secondo cui le migliorie debbano essere valutare aritmeticamente (o soltanto aritmeticamente), rientrando nella discrezionalità dell’Amministrazione, nei limiti di quanto previsto dalla legge di gara, l’attribuzione di un punteggio significativo o non indifferente anche a fronte di un numero minimo di migliorie, allorquando esse appaiano rilevanti e, in ipotesi, di maggiore importanza rispetto ad un numero, pur superiore, di migliore offerte da altro o altri concorrenti.

Come è noto, ciò che rileva è che la decisione assunta dalla stazione appaltante non risulti obiettivamente irragionevole, ma la concreta allegazione e prova di tale obiettiva irragionevolezza è posta, ovviamente, a carico della parte interessata.

Con il presente ricorso, però, la ricorrente ha fatto esclusivo riferimento alla circostanza che solo un numero esiguo di migliorie offerte dalla controinteressata avrebbe potuto essere valutato in assenza del report, ma, come già è stato indicato, tale criterio puramente aritmetico non appare al Collegio risolutivo.

Con riferimento, poi, alla questione della regolarità fiscale, occorre osservare quanto segue: a) una volta che sia intervenuto l’annullamento di un atto, l’atto perde efficacia “ex tunc”;
b) poiché l’Agenzia delle Entrate era intervenuta in autotutela sull’avviso di recupero, il provvedimento era ormai definitivamente improduttivo di effetti;
c) la circostanza che l’avviso non fosse stato impugnato e che l’Amministrazione sia stata costretta ad intervenire in autotutela in ragione della maturata decadenza non muta la sostanza giuridica della vicenda, come anche dimostrato dal fatto che il nuovo atto di recupero è stato impugnato e il giudice tributario - ovviamente - non ha ritenuto inammissibile l’impugnazione a causa della mancata impugnazione del precedente provvedimento (ormai scomparso dal mondo giuridico);
d) in ipotesi, invero, l’Agenzia delle Entrate avrebbe anche potuto rivalutare il proprio operato e decidere, nonostante il proposito già manifestato, di non adottare un secondo avviso di recupero.

Per le considerazioni che precedono il ricorso va rigettato, mentre, tenuto conto della particolare articolazione della vicenda, le spese di lite possono essere compensate.