Pubblicato il 12/12/2022

N. 03424/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01593/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1593 del 2017, proposto da G B, rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso lo studio Michele Troisi in Salerno, via Raffaele Ricci, 46;

contro

Comune di Nocera Superiore, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Piave n. 1;

per l'annullamento

della disposizione n. 17/2017 del 17/07/2017, prot. gen. n. 18142 del 18/07/2017, emessa dal Responsabile Area Urbanistica del Comune di Nocera Superiore, notificata in data 21/07/2017, con la quale veniva ingiunto al sig. Bevilacqua Gaetano, nato il 04/05/1938, a Nocera Superiore (SA) ed ivi residente alla Via Garibaldi, 242, di demolire entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento il “manufatto in lamiera in realizzato non di recente, sul terreno riportato in catasto al Foglio 2, particella 174, in località S. Onofrio, attualmente in uso come deposito masserizie, al ricorrente;
avente una superficie di circa mq. 85,80 m (11,00 x 7,80) con copertura inclinata ad una falda, sempre in lamiera, con altezza massima di circa m. 2,60 e minima di circa m. 2,40, per una cubatura di circa mc. 214,50”, con ordine di ripristinare lo stato dei luoghi e provvedere allo smaltimento presso una discarica autorizzata dei materiali di risulta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Nocera Superiore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 11 novembre 2022 il dott. V B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto ritualmente notificato e tempestivamente depositato nei termini di legge, il ricorrente ha impugnato l’atto indicato in epigrafe, recante l’accertamento del carattere abusivo e l’ordine di demolizione del manufatto ivi descritto, realizzato sul terreno riportato in catasto al Foglio 2, particella 174, in località S. Onofrio del Comune di Nocera Superiore.

In particolare, sulla scorta del verbale di sopralluogo del Comando di Polizia Municipale, il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune ha emesso l’ordinanza con cui ha ingiunto la demolizione, entro novanta giorni dalla notifica - datata 21.07.2017 - di un manufatto avente una superficie di circa mq. 85,80 realizzato con lamiere, in uso come deposito masserizie.

2. Tanto premesso in fatto, il ricorrente ha articolato i seguenti motivi:

2.1. Violazione di legge. Violazione art. 3 L. 241/1990. Perplessità motiva e contraddittorietà. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Inesistenza dei presupposti. Illogicità. Erronea valutazione di circostanze controverse e dirimenti.

Osserva il ricorrente che l’opera oggetto di contestazione sarebbe stata realizzata prima del 1967 dai propri danti causa, epoca in cui non sarebbe stato necessario alcun titolo abilitativo, in quanto l’art. 31 della legge n.1150/1942, allora vigente, non prescriveva il rilascio della licenza edilizia.

L’amministrazione stessa, nella parte descrittiva delle opere contenuta nel provvedimento impugnato, avrebbe riconosciuto il carattere “non recente” della costruzione, senza tuttavia porre in essere i necessari approfondimenti istruttori al fine di chiarire le incertezze relative alla sua data di realizzazione.

Di conseguenza, secondo il ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe carente sia sotto il profilo istruttorio che motivazionale. Del resto, dal PRG adottato dal Comune di Nocera Superiore nell’agosto del 1973 e dai rilievi aerofotogrammetrici allegati emergerebbe già la presenza del manufatto interessato dall’ordine di demolizione, così costituendo tali atti un principio di prova utile a collocare temporalmente la costruzione del deposito in epoca anteriore al 1967.

Inoltre, l’amministrazione non avrebbe verificato e dimostrato la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione dell’opera, il quale sarebbe necessario al fine di giustificare tale misura nei confronti di un manufatto tanto risalente nel tempo, in violazione del legittimo affidamento ingeneratosi nel privato.

2.2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 DPR n.380/01. Eccesso di potere per sviamento dei fatti e dei presupposti.

Secondo il ricorrente, l’opera attinta dall’ingiunzione di demolizione avrebbe carattere pertinenziale e, per tale ragione, non sarebbe necessario il rilascio di alcun permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 380/2001.

Nel caso di specie, il manufatto sarebbe preordinato a soddisfare un’oggettiva esigenza dell’edificio principale e collocato funzionalmente al suo servizio, con la conseguenza che lo stesso non avrebbe autonomo valore di mercato, oltre ad avere una consistenza in termini di volume tale da non incidere sul carico urbanistico e sull’assetto del territorio.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Nocera Superiore, sviluppando le seguenti difese:

3.1. il ricorso dovrebbe dichiararsi inammissibile in quanto l’area su cui insiste il manufatto, oggetto dell’ordine demolitorio, sarebbe di proprietà dell’ente, non sussistendo pertanto alcun interesse giuridicamente rilevante al mantenimento dell’opera in capo al ricorrente;

3.2. il ricorso sarebbe infondato nel merito, posto che non sarebbero stati forniti elementi di prova utili a dimostrare la realizzazione del manufatto in epoca anteriore al 1967, eccezion fatta per una copia di uno stralcio del PRG di Nocera del 1973 e dei rilievi aerofotogrammetrici del 1998, inidonei come tali a fornire la dimostrazione di quanto asserito.

Inoltre, l’ordine di demolizione sarebbe atto dovuto nonostante la risalenza dell’abuso, poiché il trascorre del tempo non sarebbe idoneo a fondare un legittimo affidamento del privato contravventore, né a sanare implicitamente la violazione commessa. Non sarebbe, dunque, elemento essenziale del provvedimento l’allegazione dell’interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, da considerarsi in re ipsa per il ripristino del corretto assetto del territorio.

Da ultimo, in relazione al carattere pertinenziale dell’opera, osserva il Comune che questo non sarebbe ipotizzabile in quanto non esisterebbe alcun fabbricato principale in rapporto con il manufatto contestato, che insiste, come detto, su suolo di proprietà pubblica.

4.All’udienza di smaltimento dell’11 novembre 2022, celebrata in modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

4.1. In primo luogo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse del ricorrente a mantenere in vita l’opera ritenuta abusive in quanto non proprietario dell’area su cui questa insiste deve essere respinta, alla luce del contenuto del verbale di accertamento nel quale si afferma che il manufatto è “attualmente in uso” al ricorrente. Atteso che né il ricorrente, né l’amministrazione hanno fornito elementi utili a chiarire se tale uso sia legittimato dall’esistenza di un diritto reale che consenta lo jus aedificandi ovvero il semplice sfruttamento dell’opera esistente, l’eccezione non può trovare accoglimento.

4.2 Nel merito, quanto al profilo della costruzione ante 1967 del manufatto, costituisce principio assolutamente consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale è posto esclusivamente in capo al privato l’onere della prova in ordine all’epoca di realizzazione dell’opera, al fine di poter escludere al riguardo la necessità di rilascio del titolo edilizio per essere stata l’opera medesima realizzata secondo il regime originariamente previsto dall’art. 1, l. n. 1150 del 1942, prima della novella introdotta dall’art. 10 della c.d. Legge Ponte, n. 765 del 1967. Ciò discende dal principio di cui agli artt. 63, co.1, e 64, co.1, c.p.a., per cui spetta al ricorrente l’onere della prova in ordine a circostanze che rientrano nella sua disponibilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.05.2022, n.4115).

Nel caso al vaglio del Collegio, tale onere probatorio non è stato adempiuto dal ricorrente, non emergendo dagli atti di causa la datazione effettiva della costruzione del manufatto. In particolare, né l’estratto del PRG del Comune di Nocera Superiore relativo all’anno 1973, né i rilievi aerofotogrammetrici del 1998 sono in grado di fornire elementi probatori utili in questa direzione. Infatti, il primo documento è in grado di attestare esclusivamente l’esistenza del manufatto con riferimento a quel periodo, laddove il secondo è assolutamente irrilevante giacché relativo ad un’area ricompresa in un comune differente, quello di Roccapiemonte, e risalente ad un periodo estremamente più recente rispetto a quello che il ricorrente afferma essere l’epoca di realizzazione del deposito in lamiera.

D’altro canto, non può trarsi alcun principio di prova dal provvedimento impugnato, nella parte in cui accerta il carattere “non recente” dell’opera, in quanto quest’ultima costituisce espressione generica e priva di valore indiziario, non espressiva di alcun preciso dato cronologico.

4.3. Per quanto concerne la contestazione relativa al difetto di motivazione dell’ordinanza impugnata in relazione all’interesse pubblico alla demolizione dell’opera, osserva il Collegio che il provvedimento gravato in questa sede è espressione di una attività vincolata della p.a., per cui non si rende necessario alcun particolare onere motivazionale in ordine all’interesse pubblico concreto e attuale sotteso alla sua adozione, essendo sufficiente il riferimento all’accertata abusività dell’opera. Infatti, è escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata, e non può, altrettanto, porsi un problema di affidamento, il quale presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta dalla Pubblica Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 21.03.2017, n.1267), che in questo caso, in mancanza di un pregresso titolo abilitativo, non sussiste. Inoltre, il decorso del tempo dalla commissione dell'illecito edilizio non può affatto legittimare - in assenza di specifica causa di giustificazione normativamente individuata, a fronte, peraltro, del carattere permanente della condotta antigiuridica posta in essere - l'edificazione avvenuta senza titolo e il correlativo arretramento del potere di contrasto del fenomeno dell'abusivismo edilizio, sia perché non può riconnettersi alcun affidamento tutelabile al perdurante mantenimento di una situazione di fatto abusiva e, pertanto, contra legem (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 04/04/2022, n.2241).

4.4. Quanto al preteso carattere pertinenziale dell’opera, questo è da escludere innanzitutto sulla base della assoluta mancanza di qualsivoglia dimostrazione della presenza e della destinazione d’uso di un manufatto principale, anche a fronte dell’allegazione da parte dell’ente della proprietà pubblica del suolo, sul quale dunque non insisterebbe alcun fabbricato nella titolarità del privato, rimasta priva di specifica e puntuale contestazione da parte della ricorrente.

Inoltre, in materia urbanistica ed edilizia la nozione di pertinenza è meno ampia di quella definita dall' art. 817 c.c.;
la nozione di pertinenza urbanistica ha peculiarità sue proprie, che la differenziano da quella civilistica, dal momento che il manufatto deve essere non solo preordinato ad una oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve essere anche sfornito di autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all'edificio principale, in modo da evitare il c.d. carico urbanistico, sicché gli interventi che, pur essendo accessori a quello principale, incidono con tutta evidenza sull'assetto edilizio preesistente, determinando un aumento del carico urbanistico, devono ritenersi sottoposti a permesso di costruire (T.A.R. Perugia, (Umbria) sez. I, 24/06/2022, n.496). Dunque, la nozione di pertinenza, sul piano urbanistico - edilizio è limitata ai soli interventi accessori di modesta entità e privi di autonoma funzionale (Consiglio di Stato sez. IV, 13/07/2022, n.5926).

Nel caso di specie, è evidente come non possa riconoscersi il carattere pertinenziale dell’opera, tanto perché è mancata la dimostrazione dell’esistenza dell’edificio principale e della sua eventuale consistenza ai fini della verifica del rapporto tra i volumi e del nesso strumentale tra i manufatti, quanto perché l’opera contestata, in ragione della sua elevata superficie (86 mq circa) e del suo utilizzo in concreto, per come accertati in sede di sopralluogo, appare prima facie di non modesta entità e connotata da una propria autonomia funzionale.

5. Per le suesposte ragioni, il ricorso deve essere respinto.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.