Pubblicato il 23/11/2023

N. 17443/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00243/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 243 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della determina ministeriale, prot. 80736, dell'11 ottobre 2021, notificata al ricorrente in data 21 ottobre 2021, con cui è stata rigettata l'istanza di trasferimento temporaneo ex art. 33, comma 5, legge 104/92;

di ogni altro atto, provvedimento o comportamento amministrativo preliminare, preordinato, connesso, conseguente o attuativo dei precedenti, sebbene non conosciuto e/o non conoscibile allo stato dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2023 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 16 dicembre 2021 e depositato il 12 gennaio 2022, il sig. -OMISSIS- ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della determina ministeriale, prot. 80736, dell’11 ottobre 2021, del Capo della Polizia Direttore Generale Pubblica Sicurezza Giannini, notificata al ricorrente il 21 ottobre 2021, con cui è stata rigettata l’istanza di trasferimento temporaneo ex art. 33 comma 5 legge 104/92.

2. Il ricorrente, appartenente ai ruoli della Polizia di Stato, in servizio presso la Questura di Roma, espone, in fatto, di aver presentato, in data 19 maggio 2021, istanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 104/923 volta a ottenere il trasferimento presso la Questura di -OMISSIS-, al fine di poter garantire un’assistenza continua e costante alla propria sorella -OMISSIS-.

Infatti, con verbale del 19 febbraio 2020, il Centro Medico Legale INPS di -OMISSIS- - Commissione Medica per l’Accertamento dell’Handicap, ha riconosciuto alla sorella del ricorrente il seguente grado di invalidità: “Portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell'art. 3, comma 3, l. 5.2.1992, n.104”.

Trattasi di un verbale definitivo reso ai sensi dell’art. 20, comma 1, della legge 3 agosto 2009 n. 102, non soggetto a revisione, nel quale si accerta che la stessa è affetta da “-OMISSIS-”.

Successivamente alla istanza di trasferimento temporaneo, con comunicazione prot. 88796 del 10 agosto 2021, l’amministrazione ha comunicato al ricorrente il preavviso di diniego.

Il 18 agosto 2021, il ricorrente ha prodotto quindi, ai sensi dell’art. 10bis, legge n. 241/1990, le proprie osservazioni.

Ciò nonostante, il 21 ottobre 2021 è stata a lui notificata la determina ministeriale di diniego al trasferimento.

3. Avverso tale provvedimento parte ricorrente deduce, con un unico motivo di ricorso: la violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
la violazione dell'art. 33 comma 5 della legge n. 104/92;
la violazione del giusto procedimento;
la violazione dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni del 13.12.2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009;
il difetto di istruttoria;
il difetto di motivazione;
l’eccesso di potere;
la manifesta contraddittorietà

4. Si è costituita in giudizio la resistente amministrazione contestando, nel merito, la fondatezza del gravame.

5. All’esito della camera di consiglio del 28 gennaio 2022, con ordinanza cautelare, -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, è stata respinta la domanda cautelare proposta.

6. Alla pubblica udienza del 9 maggio 2023 la causa è passata, infine, in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito.

1.1. Il ricorrente ha articolato, sia in sede procedimentale sia in sede processuale, le esigenze connesse alla propria situazione familiare che renderebbero necessaria la sua personale assistenza alla sorella disabile, sig.ra -OMISSIS- -OMISSIS-, affetta da “-OMISSIS-”.

A ragione del richiesto trasferimento, ha precisato che i suoi genitori, conviventi con la figlia disabile, non possano prendersi cura della stessa per le seguenti ragioni:

a) la madre del ricorrente, sig.ra -OMISSIS-, in quanto, ancorché sia una -OMISSIS-, deve prendersi cura anche di un’altra figli -OMISSIS-, nonché della propria madre affetta da varie patologie;

b) il padre del ricorrente, sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, non potrebbe prendersi cura della figlia disabile, a causa del proprio lavoro, essendo un -OMISSIS-.

1.2. Il provvedimento dell’11 ottobre 2021 ha motivato il rigetto dell’istanza sulla base di due ordini di ragioni:

a) le esigenze della Questura di Roma che presenta sempre “stringenti necessità operative” tali per cui il Questore aveva espresso sì parere favorevole al trasferimento del ricorrente, “ segnalando, comunque, la indispensabilità della sua sostituzione con dipendente di pari qualifica, cosa questa che non risulta in atto ”;

b) “ dagli accertamenti esperiti dalla Questura di -OMISSIS-, è stata confermata la presenza dei genitori della disabile, nati nel -OMISSIS- e -OMISSIS-, per i quali non è stata dimostrata l’effettiva indisponibilità o inidoneità all’assistenza del familiare ”;

La motivazione deve ritenersi esente dai lamentati vizi di legittimità.

2. L’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, statuisce che “ il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede ”.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il diritto di scelta della sede più vicina al domicilio della persona invalida da assistere non è un diritto soggettivo assoluto e illimitato ma è assoggettato al potere organizzativo dell'Amministrazione che, in base alle proprie esigenze organizzative, potrà rendere il posto "disponibile" tramite un provvedimento di copertura del posto "vacante".

In tale senso è stato interpretato l'inciso "ove possibile" della l. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, quale necessario bilanciamento degli interessi in conflitto (interesse al trasferimento del dipendente ed interesse economico-organizzativo del datare di lavoro) soprattutto in materia di rapporto di lavoro pubblico laddove tale bilanciamento riguarda l'interesse della collettività (cfr. da ultimo, Cass. Civ. 22 febbraio 2021, n. 4677;
Cons. St., IV, 19 giugno 2020, n. 3929).

Dunque, “il lavoratore ha diritto di scegliere (…) la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”, ma solo “ove possibile”, con evidente condizionamento dell’interesse del dipendente alle esigenze organizzative dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 16 settembre 2013, n. 4569).

Con specifico riferimento al personale militare, la giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che non si tratta di un diritto soggettivo del lavoratore, conservando - l'amministrazione - un margine di discrezionalità rispetto alle proprie esigenze organizzative (appunto, precisa la legge, "ove possibile") (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 ottobre 2017, n. 4671;
28 marzo 2012, n. 1828;
21 agosto 2013, n. 4218;
da ultimo, n. 29/2018).

È stato altresì affermato come la ratio sottesa alla disciplina posta dalla l. n. 104 del 1992 sia la tutela del portatore di handicap e non, invece, la modifica della posizione del dipendente che chieda di assistere il proprio familiare infermo o il suo riavvicinamento al nucleo familiare di appartenenza (Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3526;
21 febbraio 2005, n. 565).

Pertanto, i parametri in considerazione dei quali l’amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione sono: a) da un lato, le esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il beneficio deve risultare possibile;
b) e dall’altro, nel caso di trasferimento del lavoratore per l’assistenza del familiare disabile, l’effettiva necessità del trasferimento.

3. Nel caso di specie l'amministrazione ha congruamente motivato in ordine alle preminenti e concrete esigenze organizzative dell'Ufficio cui appartiene il richiedente, ovvero la Questura di Roma al quale sono demandati gravosi impegni istituzionali e, nella comparazione dei diversi interessi - l’interesse alla tutela del disabile e l’interesse all’efficienza dell’apparato istituzionale, - è stato considerato prevalente l’interesse dell’amministrazione a non depauperare l’organico di tale Questura.

Venendo al secondo parametro dato dalla effettiva necessità del trasferimento, risultano per converso, non provate le ragioni di indisponibilità in cui verserebbero gli altri familiari (nella specie la madre e il padre della disabile) nel prendersi cura della portatrice di handicap.

Posto che l'apprezzamento dell'indisponibilità oggettiva di altre persone ad assistere in modo adeguato la persona bisognosa può costituire un significativo limite, in negativo, all'esercizio della discrezionalità da parte dell'amministrazione, nel caso di specie deve escludersi la ricorrenza di tale condizione, in quanto sia il padre che la madre della disabile sono soggetti di età relativamente giovane, rispetto ai quali non è emerso alcun impedimento oggettivo alla concreta assistenza della propria figlia disabile.

Ebbene, ciò posto, come precisato ancora dalla giurisprudenza:

a) l’eventuale indisponibilità di altri familiari “ deve essere provata con la produzione di dati di carattere oggettivo, oppure concernenti stati psico-fisici connotati da particolare gravità, e quindi idonei ad attestare l’impossibilità assistenziale di altri familiari, e non la semplice indisponibilità di altri familiari – fondata su impedimenti di tipo comune o stati d’animo di tipo soggettivo ” (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 877/2019);

b) “ le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020). In definitiva, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della esclusività dell’assistenza stessa ” (cfr. Cons. St., IV, 13 gennaio 2021, n. 426).

4. Per tutto quanto esposto, il ricorso, in conclusione, deve essere respinto.

5. Si ravvisano giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti.