Pubblicato il 19/05/2018

N. 05583/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02468/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2468 del 2018, proposto da
Cir Ambiente S.p.A., Centro Meridionale Costruzioni S.r.l. e Nuove Iniziative S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati M L G e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Alessandro Alessandri in Roma, via Giovanni Antonelli 50;

contro

Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino n. 29;

nei confronti

Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Antonio Formiconi in Roma, via Cremera n. 11;

per l'annullamento

del diniego di accesso alla documentazione relativa all’offerta tecnica del Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni s.c. a r.l. nella gara per l'affidamento dei lavori di risanamento acustico nei Comuni di Magliano Sabina, Civita Castellana e Fiano Romano A1 Dir. Roma Nord (codice appalto 0929/A01) contenuto nel verbale di accesso agli atti del 17.01.2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia S.p.A. e del Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni s.c.a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, Cir Ambiente S.p.A., Centro Meridionale Costruzioni S.r.l. e Nuove Iniziative S.r.l., premesso di avere partecipato in costituendo raggruppamento alla procedura di gara, in epigrafe meglio specificata, indetta da Autostrade per l’Italia (in seguito, “Autostrade”) per l’esecuzione di lavori di intervento di risanamento acustico, hanno impugnato il rifiuto opposto dalla stazione appaltante sull’istanza di accesso alla documentazione contenuta nella busta B - offerta tecnica, presentata dall’aggiudicatario Consorzio Stabile S.A.C. (in avanti, “il Consorzio Stabile”).

La resistente Autostrade e il Consorzio Stabile si sono costituiti in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.

Alla camera di consiglio del 9 maggio 2018, uditi per le parti i difensori presenti come da verbale e su loro conforme richiesta, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

I ricorrenti hanno presentato all'amministrazione una domanda di accesso ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, specificando che l’istanza veniva formulata per la difesa in giudizio dei propri interessi.

La disposizione, al comma 5, prevede che “ Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali ”.

Al successivo comma 6, la medesima disposizione prevede che “ In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ”.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “tale disposizione, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, per la quale l'accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, una speciale figura di accesso cd. “difensivo” il quale - ai sensi dell'art. 13, co. 5, d. lgs. n. 163/2006, il cui contenuto è sostanzialmente coincidente con la previsione oggi contenuta nell'art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 – “ prevale (...) sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale (...) solo laddove l'accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso ” (Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

Ne deriva che “ alla luce della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dall'art. 13, la prevalenza dell'accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l'annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma ” (Cons. Stato, sent. n. 3431/2016, cit.).

Nel caso in esame, l’accesso è stato negato con la seguente motivazione: “ per quanto riguarda la busta B, si fa presente che Autostrade per l’Italia non concede la visione della stessa in quanto l’operatore economico CONSORZIO SAC non ha autorizzato l’accesso ”.

Nelle proprie difese, Autostrade ha insistito nella legittimità del diniego, in ragione della previsione di cui all’articolo 14.9 del disciplinare di gara che richiedeva ai partecipanti di rilasciare una dichiarazione volta ad autorizzare l’accesso a tutti i documenti di gara in favore di un partecipante che ne facesse richiesta. Autostrade ha ritenuto di non concedere l’ostensione dei documenti presenti nell’offerta tecnica in quanto il Consorzio Stabile ha dichiarato, in relazione al citato articolo del disciplinare di gara, di “ non autorizzare (…) la stazione appaltante ” al rilascio di tutta la documentazione presentata in quanto contenente “ informazioni tecnico/commerciali e segreti industriali riguardo il Know-how dell’azienda che non possono e non debbono essere divulgati a terzi ”.

Si tratta di una motivazione che si pone in diretto contrasto con le citate disposizioni di legge, che in primo luogo richiedono, ai fini del diniego della ostensione di documenti contenenti segreti industriali e commerciali, una “ motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente ”, mentre nel caso di specie il Consorzio Stabile si è limitato, con formula generica e stereotipata, a non autorizzare l’accesso ai documenti di gara. In secondo luogo, Autostrade non ha tenuto conto che la richiesta di accesso era correlata al soddisfacimento di una concreta e specifica esigenza difensiva delle parti ricorrenti, che intendevano impugnare (ed hanno successivamente impugnato) innanzi a questo Tar l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Stabile.

In presenza di una richiesta di accesso “defensionale”, quindi, non poteva comunque trovare applicazione la limitazione all’ostensione degli atti contenenti informazioni tecnici o commerciali, pure invocata dalla parte controinteressata in relazione alla dichiarazione rilasciata alla stazione appaltante.

Pertanto, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va dichiarato illegittimo il rifiuto di consentire l’accesso delle parti ricorrenti, serbato da Autostrade, ed ordinata l’ostensione della documentazione richiesta entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente decisione, ovvero dalla sua notificazione ad istanza di parte.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono poste a carico di Autostrade nella misura quantificata in dispositivo;
possono essere compensate nei confronti del Consorzio Stabile.