Pubblicato il 30/01/2018

N. 01098/2018 REG.PROV.COLL.

N. 07146/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7146 del 2017, proposto da:
Wlters Kluwer Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati K B, R D S e F T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F T in Roma, via Tagliamento, 76;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Il Sole 24 Ore S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara C.I.G. n. 6991134249 a Il Sole 24 Ore S.p.A., comunicato ex art. 76, comma 6, d.lgs. 50/2016 con messaggio di posta elettronica certificata in data 19 giugno 2017, e di tutti gli atti ad esso precedenti,

nonché di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato, consequenziale, connesso, antecedente o successivo, ancorché non cognito, compresi i chiarimenti, i verbali di gara nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla gara della concorrente Il Sole 24 Ore S.p.A. e del contratto ove eventualmente già stipulato;

e per la condanna

della resistente alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione alla ricorrente dell'appalto di servizi oggetto di gara nonché, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente nella misura che ci si riserva di quantificare nel corso del giudizio;

e per la declaratoria

del subentro della ricorrente nel contratto d'appalto che fosse già stato stipulato dalla resistente con la Società Il Sole 24 Ore S.p.A. al momento della pronuncia della sentenza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e de Il Sole 24 Ore S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determina a contrarre del 28 febbraio 2017, il Ministero dell’Interno – Dipartimento di Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per gli Istituti di Istruzione – Ufficio di staff Amministrativo Contabile ha disposto “l’avvio di una procedura di gara aperta in ambito nazionale, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, al fine di provvedere all’acquisto di un servizio di erogazione e consultazione di un sistema documentale giuridico on line per la formazione del personale appartenente alla Polizia di Stato e all’Amministrazione Civile dell’Interno in servizio presso gli uffici Centrali e periferici del Dipartimento della Pubblica Sicurezza”.

In data 21 aprile 2017, la ricorrente ha presentato la propria offerta, corredata di tutta la documentazione richiesta a pena di esclusione per l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione;
nelle date del 19, 23, 24 e 25 maggio 2017 si sono tenute le sedute pubbliche e riservate al fine di verificare i plichi contenenti le offerte per la partecipazione alla gara, in particolare la documentazione contenuta nelle buste A e B delle due uniche imprese partecipanti, ricorrente e controinteressata.

A seguito dell’accesso agli atti di gara la ricorrente ha appreso che in data 19 maggio, al termine della seduta pubblica, aveva avuto luogo la seduta riservata in occasione della quale la Commissione aggiudicatrice aveva rilevato che Il Sole 24 Ore S.p.A. non aveva prodotto la seconda dichiarazione avente ad oggetto le “referenze bancarie”, avvalendosi del disposto di cui all’art. 14 del capitolato tecnico, dichiarazione prescritta dal disciplinare di gara e dal capitolato tecnico ai fini di valutare la capacità economico-finanziaria dell’impresa partecipante e la sussistenza dei “livelli minimi richiesti”.

In data 30 maggio 2017, si è tenuta - alla presenza dei procuratori speciali delle due sole imprese partecipanti - la seduta riservata per l’apertura delle buste “C” contenenti le offerte economiche, all’esito della quale l’offerente prima classificata è risultata Il Sole 24 Ore S.p.a., in forza di un miglior punteggio conseguito all’esito della valutazione dell’offerta economica.

Con comunicazione ex art. 76, comma 6, d.lgs. 50/2016, inviata alla ricorrente con messaggio di posta elettronica certificata in data 19 giugno 2017, la stazione appaltante ha reso noto il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a Il Sole 24 Ore S.p.a., trasmettendo copia dei 5 verbali delle sedute pubbliche e riservate tenutesi.

In data 23 giugno 2017, Wlters Kluwer Italia ha presentato istanza di accesso agli atti ex artt. 22 l. 241/1990 e 53, comma 6, d.lgs. 50/2016 e, in data 10 luglio 2017, ha acquisito copia della documentazione prodotta dall’aggiudicataria Il Sole 24 Ore s.p.a..

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con riferimento al disciplinare di gara (art. 4, lett. c, § 1.) e capitolato tecnico (articolo 14, § 1.), eccesso di potere per omessa o errata valutazione di presupposti, travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990, difetto di istruttoria.

L'offerta presentata dall’odierna controinteressata era priva dei requisiti previsti dalla lex specialis di gara e, in particolare, mancante di documenti essenziali, richiesti a pena di esclusione dall’articolo 4, lett. C, § 1 del disciplinare di gara e dall’articolo 14, § 1 del capitolato tecnico.

Le disposizioni citate richiedevano la produzione di idonee dichiarazioni bancarie in originale di due istituti bancari, o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1° settembre 1993 n. 385, attestanti che la ditta aveva sempre assolto ai propri impegni. Nel caso in cui la ditta non fosse in grado di presentare la seconda referenza bancaria, avrebbe dovuto specificarne i motivi e presentare copia autentica dell’ultimo bilancio approvato, corredato dalla relazione del Collegio Sindacale, ove esistente.

L’aggiudicataria, di contro, aveva allegato soltanto una dichiarazione bancaria, quella dell’istituto di credito Intesa San Paolo S.p.A., sostanzialmente priva di contenuto e perciò inidonea a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, poiché attestante unicamente che “ l’Impresa è nostra cliente e che la stessa intrattiene rapporti fiduciari con il nostro Istituto ”.

2. assenza della seconda dichiarazione bancaria de Il Sole 24 ore s.p.a., inidoneità della “giustificazione” e delle risultanze di bilancio dell’aggiudicataria.

L’aggiudicataria non aveva allegato nemmeno la seconda referenza bancaria prescritta dalla lex specialis, senza specificarne i motivi, come esplicitamente richiesto dalla stazione appaltante nell’articolo 14 del capitolato tecnico;
soltanto all’esito dell’avvio del soccorso istruttorio da parte del RUP della Stazione appaltante, l’aggiudicataria aveva chiarito i motivi della mancata allegazione della seconda referenza bancaria, rappresentando che “ le banche con cui la società opera sono in attesa del completamento dell’iter dell’aumento di capitale previsto nei prossimi mesi, e quindi come previsto dal bando si è provveduto ad inviare copia del bilancio ”.

Le ammissioni dell’aggiudicataria e le risultanze negative emergenti dal bilancio di esercizio chiuso al 31.12.2015 attestavano la mancanza dei requisiti di affidabilità, solidità e rispetto degli impegni prescritti dalla legge di gara.

La ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato e il risarcimento del danno, in forma specifica mediante subentro neo contratto o, in subordine, o per equivalente.

Si è costituito Il Sole 24 ore s.p.a. eccependo l’inammissibilità del ricorso per tardività ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., e chiedendone comunque il rigetto nel merito.

Alla camera di consiglio del 1 agosto 2017 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che la referenza bancaria prodotta in gara dalla società controinteressata si limitava a rappresentare l’esistenza di rapporti fiduciari con l’istituto bancario, senza nulla specificare in ordine all’affidabilità della cliente e al rispetto da parte della stessa degli impegni assunti, come richiesto dall’art. 14 del Capitolato tecnico in applicazione dell’art. 83 d.lgs. 50/2016, e che la referenza prodotta successivamente, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non risultava idonea a sopperire a tale mancanza, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara.

Si è costituito successivamente anche il Ministero dell’Interno, chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile e comunque respinto.

Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello cautelare, ha poi respinto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato con ordinanza n. 4414/2017, ritenendo la referenza bancaria carente suscettibile di soccorso istruttorio.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di tardività del ricorso, che deve essere disattesa in quanto infondata.

In primo luogo deve rilevarsi, al riguardo, che secondo l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., introdotto dal decreto legislativo n. 50 del 2016, " Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale ".

L'art. 29 del codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) a sua volta prevede che: " Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione 'Amministrazione trasparente' con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. ".

Dal combinato disposto delle due norme citate risulta pertanto che il dies a quo per impugnare il provvedimento di ammissione o esclusione, dando ingresso al giudizio previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., decorre dalla pubblicazione dello stesso sul sito della stazione appaltante.

La specialità di tale previsione ne implica la prevalenza rispetto al principio generale della decorrenza del termine per impugnare dalla piena conoscenza del provvedimento lesivo, con la conseguenza che, anche postulando che il termine di reazione processuale decorra, in caso di aggiudicazione, dalla piena conoscenza della determinazione lesiva della PA, ossia dal momento in cui si conclude la seduta di gara in cui sono eventualmente presenti i legali rappresentanti della società che si ritiene lesa, in caso di ammissione/esclusione deve ritenersi comunque rilevante, a tal fine, solo il diverso momento della pubblicazione sul sito della stazione appaltante del relativo provvedimento che tale decisione formalizza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017, n. 9379;
Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3026), tenuto conto del regime di specialità di tale disposizione rispetto alla disciplina generale in materia di gare pubbliche.

A ciò deve aggiungersi che la specialità della disciplina e l’introduzione, ad opera di essa, di un’ipotesi di decadenza ne impongono una interpretazione rigida e non estensiva, circoscrivendone l’applicabilità, come dalla stessa espressamente previsto, ai fini della decorrenza del termine, all’emissione e pubblicazione di un provvedimento contenente le ammissioni ed esclusioni dalla gara, non potendosi ancorare il termine decadenziale ad una determinazione dell’Amministrazione non formalizzata in un provvedimento conclusivo del sub-procedimento di valutazione dei requisiti di ammissione alla gara.

In tal senso la giurisprudenza pronunciatasi sulla disposizione in esame ha già avuto modo di chiarire che il rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni, previsto dal comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a., costituendo eccezione al regime ordinario del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.), deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto, e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016;
in caso contrario l'impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l'ammissione dell'aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia conseguenza del primo (T.A.R. Toscana, sez. II, 24 aprile 2017 n. 593).

Nel caso di specie la stazione appaltante ha omesso di adottare il provvedimento che determina le ammissioni ed esclusioni previsto dall'art. 29, comma 1, secondo periodo del medesimo d.lgs. n. 50/2016, avendo valutato i requisiti nella seduta del 19 giugno 2017, all’esito della quale è stata emessa e comunicata anche l’aggiudicazione, di tal che, essendo mancata la prima separata fase procedurale, accorpata a quella finale, inevitabilmente l'impugnazione proposta ha dovuto essere rivolta simultaneamente contro l'ammissione della controinteressata e l'aggiudicazione disposta a suo favore.

Di conseguenza il ricorso è tempestivo anche con riferimento alle questioni relative all'illegittima ammissione della controinteressata.

Nel merito il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

La ricorrente ha contestato l’insussistenza dei requisiti per l’ammissione dell’aggiudicataria alla gara, evidenziando in primo luogo che la referenza bancaria dalla stessa prodotta era difforme da quanto richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

L’art. 4 del disciplinare di gara indicava la documentazione da produrre a pena di esclusione e, tra questa, alla lettera c) richiedeva, al fine della dimostrazione della sussistenza dei requisiti di carattere economico e finanziario, la presentazione di idonee dichiarazioni bancarie di due istituti bancari, o intermediari autorizzati che, secondo l’art. 14 del capitolato tecnico, avrebbero dovuto riportare data non anteriore a sei mesi dalla scadenza della presentazione dell’offerta e attestare che “ la ditta ha sempre assolto ai propri impegni ”.

Dal combinato disposto delle due disposizioni si rileva che le dichiarazioni, del contenuto richiesto, erano incluse tra i documenti da allegare all’offerta, a riprova del possesso dei requisiti di partecipazione, a pena di esclusione.

Dall’esame della documentazione prodotta risulta che la referenza proveniente dalla banca Intesa S. Paolo è del seguente tenore: “ dichiariamo che l’Impresa è nostra cliente e che la stessa intrattiene rapporti fiduciari con il nostro Istituto ”.

È quindi agevole rilevare, sulla base delle disposizioni sopra riportate, che la dichiarazione presentata dalla controinteressata non soddisfa quanto richiesto dalla lex specialis di gara, attestando genericamente la presenza di rapporti fiduciari con l’istituto bancario senza, in alcun modo, precisare se nell’ambito degli stessi vi sia stato o sia ragionevolmente prevedibile, da parte della cliente, il rispetto degli impegni assunti.

La differenza risulta sostanziale, in quanto l’attestazione della mera presenza di rapporti fiduciari, evidentemente, in nulla consentirebbe di comprovare l’affidabilità e la stabilità economica del concorrente, limitandosi a rappresentare un rapporto in essere che, in sé, nessun elemento valutativo potrebbe apportare alla stazione appaltante ai fini dell’accertamento della presenza dei requisiti economico-finanziari dell’eventuale aggiudicataria.

Nemmeno può ritenersi, al riguardo, che possa sopperire a tale mancanza la referenza integrativa prodotta dalla controinteressata in giudizio in data 25 luglio 2017, proveniente da Banca Intesa e attestante che Il Sole 24 ore s.p.a. “ intrattiene corretti e regolati rapporti con la nostra Banca ” e che per quanto a conoscenza di quest’ultima “ l’Impresa gode di buona considerazione ed è giudicata in grado di assolvere puntualmente agli impegni assunti ”.

Sotto un primo profilo, infatti, deve osservarsi che nel caso di specie il c.d. soccorso istruttorio non è stato attivato, di tal che il documento in questione non è stato prodotto agli atti della gara nel corso del procedimento di valutazione dei requisiti ma solo in giudizio, a seguito della proposizione del ricorso.

Nel caso di specie dovrebbe quindi farsi applicazione del soccorso istruttorio processuale, nel solco di quanto ritenuto dalla giurisprudenza più recente, che ha disatteso l'obiezione pregiudiziale "secondo cui un problema di soccorso istruttorio riferito ai requisiti di partecipazione non si potrebbe porre una volta intervenuta l'aggiudicazione", "in quanto essa comporterebbe la sostanziale disapplicazione della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare, il requisito soggettivo richiesto in sede di gara" (Cons. Stato, sentenza n. 975/2017).

Secondo tale orientamento, in presenza di una "carenza documentale e probatoria che, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l'immediata esclusione dell'offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l'attivazione del procedimento del soccorso istruttorio sostanziale", l'aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione (in tal senso anche T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 20/9/2017, n. 252).

Ma è proprio tale dimostrazione che si ritiene carente nella fattispecie.

La referenza bancaria prodotta in giudizio, infatti, è riferita alla data del 25 luglio 2017, e nulla specifica in relazione al periodo precedente e, segnatamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché non può essere utilizzata a riprova del possesso dei requisiti di affidabilità economico-finanziaria a tale data, momento nel quale, appunto, deve risultare la sussistenza di tali requisiti, come peraltro comprovato dalla disposizione del disciplinare che richiedeva referenze non anteriori di oltre sei mesi alla data della scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione.

Naturalmente la lex specialis ha fissato il termine a ritroso, poiché il termine finale non poteva che essere quello di scadenza per la partecipazione, ma la disposizione deve essere interpretata nel senso di richiedere una documentazione che attesti il possesso dei requisiti all’attualità, per ovvie esigenze di verifica della perdurante presenza delle caratteristiche richieste e rilevanti ai fini della stipula del contratto.

Il documento in questa sede prodotto, pertanto, non può ritenersi idoneo a comprovare sostanzialmente la sussistenza dei requisiti economici richiesti alla data della domanda, con conseguente illegittima partecipazione alla gara della controinteressata ed aggiudicazione in favore della stessa.

In tal senso, del resto, si è pronunciata la stessa giurisprudenza che ha ammesso il soccorso istruttorio anche in fase processuale, sopra citata, chiarendo che l’istituto opera laddove la parte interessata dimostri in giudizio di disporre del requisito di partecipazione fin dal primo momento, ovvero dal momento in cui ha prodotto la dichiarazione irregolare.

Né può sostenersi che la ricorrente non abbia sollevato specifiche contestazioni rispetto al documento prodotto in giudizio, avendo Wlters Kluwer ritualmente contestato la rilevanza dello stesso a seguito della produzione documentale, senza che a tal fine occorressero ulteriori adempimenti processuali, essendo il documento stesso posteriore rispetto al ricorso.

Quanto alla referenze presentate dalla ricorrente, contestate da Il Sole 24 ore s.p.a., si rileva che le stesse presentano contenuto conforme a quanto richiesto, attestando la presenza di rapporti di reciproca soddisfazione (dichiarazione Banca UBI) e il fatto che la ricorrente gode di buona fama nell’assolvimento corretto e regolare degli impegni assunti (dichiarazione Banca Intesa).

La carenza sostanziale dei requisiti di partecipazione è confermata poi dall’esame del secondo profilo di doglianza, relativo al fatto che l’aggiudicataria non ha prodotto in gara la seconda referenza bancaria, avvalendosi della possibilità di depositare il bilancio in luogo della stessa, come previsto dalla lex specialis di gara.

La facoltà di usufruire di tale opzione avrebbe dovuto essere motivata e, sul punto, la controinteressata ha giustificato l’impossibilità di produrre la referenza deducendo che “ le banche con cui la società opera sono in attesa del completamento dell’iter dell’aumento di capitale previsto nei prossimi mesi ”.

È evidente, tuttavia, che tale giustificazione comprova che le referenze – aventi il contenuto prescritto – non sono state rilasciate non per l’impossibilità di procurarsi il documento, ma in quanto gli istituti di credito non avrebbero potuto, nella contingente fase della vita dell’impresa, assicurare il rispetto degli impegni, tenuto conto della situazione debitoria e della pendenza dell’iter finalizzato all’aumento del capitale sociale.

Anche sotto tale profilo, quindi, il ricorso risulta fondato.

In accoglimento del gravame va quindi annullato il provvedimento impugnato, cui consegue, tenuto conto del fatto che la ricorrente e la controinteressata erano le uniche due partecipanti alla gara, la declaratoria del diritto della ricorrente al subentro nel contratto stipulato con il Ministero dell’Interno, la cui esecuzione è ancora in fase iniziale, essendo la durata del contratto fissata dal bando in mesi 12 dalla data della stipula, inizialmente sospesa da questo Tribunale e poi consentita a seguito della riforma dell’ordinanza cautelare da parte del Consiglio di Stato in data 12 ottobre 2017.

In ragione della declaratoria del diritto al subentro in favore della ricorrente non si fa luogo all'esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta dalla ricorrente solo in via subordinata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.