Pubblicato il 17/03/2022

N. 00440/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01381/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1381 del 2021, proposto da
Byd Europe B.V., rappresentata e difesa dall'avvocato A Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A B in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Azienda Trasporti Verona s.r.l. – A.T.V., rappresentata e difesa dall'avvocato S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
La Linea s.p.a., non costituitasi in giudizio;

nei confronti

Ecobus s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Nive Lorenzato e Ilaria Crestani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria dl T.A.R.;

per ottenere

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo, l’annullamento:

- della nota prot. n. 10154 del 8 ottobre 2021 con la quale l’Azienda Trasporti Verona s.r.l. ha comunicato alla ricorrente che il Consiglio di Amministrazione, nella seduta dell’8 ottobre 2021, ha aggiudicato la procedura ristretta ai sensi dell’art. 134 del D.Lgs. n. 50 del 2016 per la fornitura di n. 26 autobus in un unico lotto al concorrente Ecobus s.r.l.;

- della nota prot. n. 10153 del 8 ottobre 2021 conosciuta solo in data 26 ottobre 2021, con la quale ATV ha comunicato l’aggiudicazione ad Ecobus, invitandola alla trasmissione della documentazione per la verifica del possesso dei requisiti;

- del verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione di ATV dell’8 ottobre 2021 conosciuto parzialmente dalla ricorrente solo in data 16 novembre 2021 con cui la stazione appaltante ha approvato l’aggiudicazione della Gara ad Ecobus;

- del verbale della seduta riservata del 10 settembre 2021 della commissione giudicatrice, avente ad oggetto inter alia la verifica della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti conosciuto dalla ricorrente solo in data 26 ottobre 2021, limitatamente alla parte inerente alla valutazione della documentazione amministrativa presentata da Ecobus;

- della nota prot. 10317 del 13 ottobre 2021 con cui ATV ha comunicato a BYD la graduatoria finale e la scheda punteggi;

- del verbale della seduta riservata del 20 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell’offerta tecnica, conosciuto dalla ricorrente solo in data 26 ottobre 2021, limitatamente alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da BYD ed Ecobus;

- del verbale della seduta riservata del 23 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell’offerta tecnica, conosciuto dalla ricorrente solo in data 26 ottobre 2021, limitatamente alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da BYD ed Ecobus;

- del verbale della seduta riservata del 28 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell’offerta tecnica, conosciuto dalla ricorrente solo in data 26 ottobre 2021, limitatamente alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da BYD ed Ecobus;

- del verbale della seduta riservata del 29 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell’offerta tecnica, conosciuto dalla ricorrente solo in data 26 ottobre 2021, e dell’allegata tabella di attribuzione dei punteggi, limitatamente all’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica presentata da BYD ed Ecobus;

- del verbale della seduta conclusiva del 1° ottobre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell’offerta economica presentata da BYD ed Ecobus e la conseguente formazione della graduatoria finale, conosciuto dalla ricorrente solo in data 26 ottobre 2021;

nonché ove occorrer possa e comunque in via subordinata in base alla gradazione delle ragioni petitorie meglio dedotte in narrativa:

- della lettera di invito di ATV del 13 luglio 2021, prot. 7148, in parte qua , limitatamente al punto in cui consente (cfr. pagg. 2-4) la dichiarazione e la successiva comprova dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria per la partecipazione alla Gara ricorrendo ai requisiti dell’“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal D.lgs. n. 50 del 2016 e comunque dalla normativa comunitaria;

- dell’avviso di istituzione di un sistema di qualificazione “ per la fornitura di autobus di classe I, II, II A e B con alimentazione a metano liquido, a metano gassoso, gasolio, elettrico, ibrido ”, pubblicato sulla GU/S S184 del 24 settembre 2019 limitatamente al punto III.1.9) nella parte in cui, interpretato alla luce dei “criteri e norme di qualificazione” consente la dichiarazione e la successiva comprova del possesso dei requisiti di idoneità professionale ricorrendo ai requisiti dell’“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

- dell’avviso di istituzione del sistema di qualificazione nella versione rettificata pubblicata sulla GU/S S50 del 12 marzo 2021 limitatamente al punto III.1.9) che, così come rettificato, consente la dichiarazione e la successiva comprova del possesso dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico finanziaria ricorrendo ai requisiti dell’“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

- dei “Criteri e Norme di qualificazione” relative al Sistema di Qualificazione limitatamente al punto 5, lett. b2) nella parte in cui consente la dichiarazione e la successiva comprova dei requisiti di idoneità professionale ricorrendo ai requisiti dell’“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

- delle Norme di Qualificazione nella versione rettificata pubblicata sul sito di ATV limitatamente al punto 5, lett. b2) e lett. b3) nella parte in cui consentono la dichiarazione e la successiva comprova dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico finanziaria ricorrendo ai requisiti dell’“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

- del capitolato speciale e dei relativi allegati, limitatamente alla parte in cui rimanda all’Allegato A per la disciplina degli elementi di valutazione ed attribuzione dei punteggi;

- dell’art. 13.3 dell’Allegato A, limitatamente alla parte disciplinante l’“Assegnazione del punteggio”, come dettagliata nella tabella contenente le “Caratteristiche oggetto di valutazione”, il “Punteggio Massimo Attribuibile” e il “Criterio di Attribuzione”;

nonché con riferimento all’istanza ex art 116 c.p.a.:

- della nota prot. 12080 del 16 novembre 2021 con cui ATV ha riscontrato in parte l’istanza di accesso di BYD del 1° novembre 2021, trasmettendo inter alia il provvedimento di aggiudicazione in versione non integrale;

- della nota prot. 11121 del 26 ottobre 2021, con cui ATV ha differito l’ostensione dell’offerta tecnica di Ecobus;

- della nota prot. 11416 del 29 ottobre 2021 con cui ATV ha osteso solo parte dell’offerta tecnica di Ecobus;

e comunque:

- di ogni altro atto o provvedimento comunque presupposto, connesso o conseguente o richiamato nei suindicati provvedimenti impugnati anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla ricorrente, tra cui inter alia :

- il provvedimento – di estremi e contenuto sconosciuto - di ammissione di Ecobus al Sistema di Qualificazione;

- gli ulteriori provvedimenti - di estremi e contenuto sconosciuti - di approvazione dell’operato della Commissione (se esistenti);

- l’eventuale provvedimento - di estremi e contenuto sconosciuto – di disposizione dell’esecuzione d’urgenza della fornitura ai sensi dell’art. 32, comma 8, del Codice;

- il contratto se nelle more stipulato;

in ogni caso per la condanna

dell’Azienda Trasporti Verona s.r.l. al risarcimento del danno in favore di Byd Europe B.V., mediante reintegrazione in forma specifica, con conseguente aggiudicazione dell’appalto, declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e, per l’effetto, declaratoria del subentro ai sensi dell’art. 122 c.p.a. e dell’art. 124, comma 2, c.p.a. di Byd

Europe B.V. nell’affidamento o, in subordine, per equivalente, con ristoro dei danni patiti e patiendi

conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati;

nonché ex art. 116 c.p.a.

per l’accertamento del diritto di accesso di Byd Europe B.V. agli atti del Sistema di Qualificazione e della Gara richiesti con l’istanza di accesso del 19 ottobre 2021 e il relativo sollecito del 1° novembre 2021, con riferimento alla documentazione il cui accesso non è stato consentito o è stato consentito solo nella forma della presa visione, con conseguente condanna dell’Azienda Trasporti Verona s.r.l. all'integrale ostensione ed estrazione di copia di tutti documenti richiesti con le suddette istanze e con il presente atto;

B) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Ecobus s.r.l., l’annullamento:

- in via principale, degli atti (comunicazione della graduatoria del 13 ottobre 2021) e in parte qua dei verbali della Commissione di gara (verbali del 20 settembre 2021, 23 settembre 2021, 28 settembre 2021, 29 settembre 2021, 1° ottobre 2021), limitatamente alla parte in cui l’offerta presentata dalla ricorrente BYD Europe B.V. è stata ammessa e non esclusa dalla gara stessa;

- in via subordinata del sistema di qualificazione di cui all’avviso del 12 marzo 2021 come rettificato e relativi criteri e Norme di qualificazione e della lettera di invito e degli atti di gara nella parte in cui, prevedendo il richiamo ai requisiti propri del costruttore, compresa la previsione di un rapporto di intermediazione (concessionario, agente o similare) con l’offerente, non consentisse a quest’ultimo di attestarli con le modalità previste dal Sistema stesso e richiamate nella lettera di invito, ma esclusivamente a mezzo di ATI o avvalimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Trasporti Verona s.r.l. – A.T.V. e di Ecobus s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Trasporti Verona s.r.l. (d’ora in poi ATV) è una società che, svolgendo il servizio di trasporto pubblico locale, opera nei settori speciali ai sensi dell’art. 118 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Per la fornitura di autobus con alimentazione a metano liquido, metano gassoso, gasolio, elettrico, ibrido, ha istituito un proprio sistema di qualificazione degli operatori economici ai sensi dell’art. 134 del D.lgs. n. 50 del 2016, per il quale ha pubblicato un apposito avviso sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea GU/S S184 del 24 settembre 2019, rettificato con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea GU/S S50 del 12 marzo 2021.

Ai fini della qualificazione l’avviso ed il documento “ criteri e norme di qualificazione ”, all’art. 4, punto b2), richiedono, quanto ai requisiti di esperienza professionale, “ lo svolgimento dell’attività di produzione o commercializzazione di autobus nel triennio precedente la data di presentazione della domanda di qualificazione ”.

La disposizione prosegue affermando che “ qualora l’impresa istante fosse intermediaria nel commercio dei prodotti di un’Impresa costruttrice (concessionario o agente o similare) e non possedesse l’anzidetta anzianità, deve essere allegata visura CCIAA ordinaria aggiornata (oppure autocertificazione di contenuto equivalente) dell’impresa costruttrice che sia in possesso dell’anzianità medesima ” e che “ andrà, inoltre, allegata in tale ultimo caso una dichiarazione dell'Impresa costruttrice che attesti l’esistenza dello specifico rapporto di intermediazione con l’Impresa istante e la durata di tale rapporto che dovrà, in ogni caso, mantenersi valido almeno fino al termine del presente sistema di qualificazione ”.

Per quanto riguarda i requisiti economico finanziari, ai fini della qualificazione, l’art. 4, punto b3), richiede un “ fatturato complessivo che non deve essere inferiore a complessivi € 36.000.000,00 (trentaseimilioni/00) nel triennio precedente la data di presentazione della domanda di qualificazione ”.

La disposizione prosegue affermando che “ qualora l’impresa istante fosse intermediaria nel commercio dei prodotti di un’Impresa costruttrice (concessionario o agente o similare) e non possedesse l'anzidetto requisito ” dovrà essere allegata una “ dichiarazione dell’Impresa costruttrice che attesti il possesso del fatturato richiesto e dichiari l’esistenza dello specifico rapporto di intermediazione con l’Impresa istante e la durata di tale rapporto che dovrà, in ogni caso, mantenersi valido almeno fino al termine del presente sistema di qualificazione ”.

L’odierna ricorrente BYD Europe B.V. (d’ora in poi BYD), che è un produttore di autobus, è stata ammessa al sistema di qualificazione indicando i requisiti propri.

La controinteressata Ecobus s.r.l. (d’ora in poi Ecobus), qualificatasi come intermediario, per partecipare al sistema di qualificazione ha allegato la documentazione attestante il possesso dei requisiti di esperienza professionale ed economico finanziari richiesti della società costruttrice Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd, mentre per quanto riguarda la prova dell’esistenza dello specifico rapporto di intermediazione, ha allegato una dichiarazione rilasciata in data 17 marzo 2021 da una diversa società, ovvero la Yutong Hongkong Limited.

Successivamente ATV, con lettera di invito del 13 luglio 2021, si è rivolta alle ditte ammesse al sistema di qualificazione invitandole a partecipare ad una procedura ristretta per la fornitura di 26 autobus con alimentazione elettrica dei quali, come specificato dall’art. 1 del capitolato speciale, 6 in favore di ATV, e 20 in favore di La Linea s.p.a., che è un soggetto privato i cui acquisiti non soggiacciono all’obbligo di esperimento di procedure ad evidenza pubblica, e che in base ad una convenzione si è accordata per procedere congiuntamente all’acquisto.

La lettera d’invito richiede, a pena di esclusione, il possesso di “ ulteriori requisiti specifici di professionalità professionale ” consistenti nella “ produzione o commercializzazione di autobus appartenenti specificamente alla categoria cui si riferisce la procedura, nei tre anni antecedenti l’avvio della presente procedura, ossia: 2018-2019-2020 ” (ovvero autobus elettrici), richiamando le medesime modalità previste dal sistema di qualificazione per quanto riguarda la prova del possesso dei requisiti professionali ed economico finanziari da parte di un costruttore, qualora l’operatore economico partecipante sia un “i ntermediario del commercio (concessionario o agente o similare) ” privo dei requisiti richiesti, con il richiamo alla necessità di dichiarare l’esistenza di uno specifico rapporto di intermediazione con l’Impresa costruttrice, antecedente la data di presentazione dell’offerta, la cui durata deve mantenersi valida almeno fino al termine di esecuzione del contratto, con risoluzione del medesimo in caso di cessazione del rapporto di intermediazione, e l’ulteriore precisazione che “ tale dichiarazione non costituirà fattispecie riconducibile all’avvalimento ”.

La controinteressata per partecipare alla gara ha dichiarato di non possedere i requisiti professionali ed economico finanziari richiesti, ed ha quindi allegato della documentazione attestante il possesso di tali requisiti in capo alla società Yutong Bus Co. Ltd.

Per quanto riguarda la prova dell’esistenza dello specifico rapporto di intermediazione tra l’impresa costruttrice e l’offerente, ha allegato una dichiarazione riferita alla medesima società Yutong Bus Co. Ltd del 27 luglio 2021, che gli ha prestato i requisiti.

Al termine della procedura a cui hanno partecipato solamente la ricorrente e la controinteressata, nella graduatoria finale si è classificata al primo posto la controinteressata Ecobus con 96,51 punti, ed al secondo posto BYD con 64,47 punti.

Con nota dell’8 ottobre 2021, ATV ha comunicato l’aggiudicazione in favore della prima classificata, senza trasmettere il provvedimento di aggiudicazione o altri documenti. In data 13 ottobre 2021 ha trasmesso la graduatoria finale.

La ricorrente in data 19 ottobre 2021, ha presento domanda di accesso agli atti per prendere visione ed estrarre copia della documentazione di gara.

ATV in data 26 ottobre 2021, ha trasmesso i verbali di gara, la documentazione amministrativa e l’offerta economica di Ecobus, nonché la comunicazione di aggiudicazione con la richiesta a comprova dei requisiti di Yutong Bus Co. Ltd.

Per quanto riguarda l’offerta tecnica, ha consentito l’accesso solo mediante presa visione in data 10 novembre 2021, senza il rilascio di copie.

In data 16 novembre 2021, ATV ha trasmesso un estratto della delibera del consiglio di amministrazione con cui è stata disposta l’aggiudicazione e la documentazione presentata dalla controinteressata per l’ammissione al sistema di qualificazione in data 24 marzo 2021.

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 25 novembre 2021, BYD impugna gli atti della procedura con cinque motivi formulati in via principale, il cui accoglimento comporterebbe l’esclusione dell’offerta della controinteressata, e due motivi formulati in via subordinata al mancato accoglimento dei precedenti, il cui accoglimento determinerebbe la riedizione della procedura di gara.

Con il primo motivo la ricorrente contesta l’illegittimità dell’ammissione di Ecobus al sistema di qualificazione lamentando la violazione del punto III.9) dell’avviso rettificato, nonché la violazione dell’art. 5, punti b.2) e b.3) delle norme di qualificazione rettificate, il difetto di istruttoria ed il travisamento, perché la controinteressata è stata ammessa al sistema di qualificazione nonostante la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti.

Rispetto a questo motivo BYD premette che il sistema di qualificazione ammette che possa partecipare alle gare indette da ATV anche un operatore, come la controinteressata, privo dei requisiti, purché sia un’impresa “ intermediaria nel commercio dei prodotti di un’impresa costruttrice (concessionario o agente o similare) ” e dichiari che i predetti requisiti sono posseduti da parte dell’impresa costruttrice, rispetto alla quale vi è l’obbligo di allegare una dichiarazione “ che attesti l’esistenza dello specifico rapporto di intermediazione con l’impresa istante e la durata di tale rapporto che dovrà, in ogni caso, mantenersi valido almeno fino al termine del presente sistema di qualificazione ”.

Secondo la ricorrente Ecobus non doveva essere ammessa perché ha indicato di utilizzare i requisiti professionali ed economico finanziari necessari della società Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd, allegando tuttavia la dichiarazione relativa all’esistenza di un contratto di intermediazione resa dalla diversa società Yutong Hongkong Limited.

Con la conseguenza, secondo la ricorrente, che Ecobus è stata illegittimamente ammessa al sistema di qualificazione in quanto non ha dimostrato il possesso dei requisiti secondo le specifiche modalità richieste dalla stazione appaltante e conseguentemente, poiché non poteva essere invitata alla procedura ristretta, l’aggiudicazione disposta in suo favore deve ritenersi illegittima.

La ricorrente evidenzia che non può essere valorizzata, in favore della controinteressata, la circostanza, che la società Yutong Hongkong Limited, con cui Ecobus ha dichiarato di intrattenere un rapporto di intermediazione, sia partecipata al 100% dalla società Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd, in quanto si tratta di un dato ininfluente, perché si tratta di due società diverse che soggiacciono a regimi giuridici differenti posto che la prima delle società menzionate, la Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd, ha la sede legale nella Repubblica Popolare Cinese ed ai sensi dell’art. 49 del D.lgs. n. 50 del 2016, non può partecipare agli appalti comunitari, in quanto la Repubblica Popolare Cinese, pur avendo aderito al WTO, non ha a tutt’oggi sottoscritto l’accordo sugli appalti pubblici di cui all’allegato 4;
la seconda ha sede legale ad Hong Kong che invece ha aderito a tale accordo.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione della lettera di invito, il difetto di istruttoria ed il travisamento, perché per partecipare alla gara la controinteressata, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di idoneità professionale e di fatturato specifico, ha allegato la documentazione riconducibile ad un’ulteriore società, la Yutong Bus Co. Ltd, diversa da quella indicata in sede di qualificazione, ovvero la Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd, ed anche per la dichiarazione relativa alla sussistenza di un rapporto di intermediazione ha fatto riferimento alla medesima società Yutong Bus Co. Ltd, che però è diversa dalla società Yutong Hongkong Limited indicata a tal fine in sede di qualificazione.

La ricorrente prosegue deducendo che l’offerta presentata dalla controinteressata è priva dell’autocertificazione di contenuto equivalente a quello rilasciato dalle Camere di commercio relativamente alla società Yutong Bus Co. Ltd, e ciò contrasta con la lettera di invito (non risulta comprovata la produzione di autobus elettrici, e quindi della specifica categoria oggetto della gara);
deduce inoltre che, anziché una dichiarazione della Società, è stata depositata una dichiarazione della stessa Ecobus.

Infine la ricorrente lamenta che, in sede di verifica dei requisiti post aggiudicazione, non è stata neppure prodotta la documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, dato che la documentazione prodotta (la Business License e gli Audit Report ) si riferisce alla società Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd, diversa da quella indicata in sede di qualificazione, e che, come sopra sottolineato, si tratta di una società con sede legale nella Repubblica Popolare Cinese ed in quanto tale non può partecipare neanche in forma indiretta mettendo a disposizione i propri requisiti ad un appalto comunitario.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione della lettera di invito nella parte in cui chiede, a pagina 4, la produzione di documentazione in lingua italiana o con una traduzione in lingua italiana certificata se redatta in una lingua straniera, nonché la violazione dell’art. IV.2.4) dell’avviso, e dell’art. 134, comma 7, del D.lgs. n. 50 del 2016, il difetto di istruttoria ed il travisamento, in quanto sono stati allegati documenti, quali la Business License e la Reference Letter , sia in fase di qualificazione che per la partecipazione alla gara, in parte in lingua inglese, ed in parte in lingua cinese privi di traduzione in italiano.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione della lettera di invito alle pagine 7 e 8, la violazione delle schede tecniche 1, 13 e 14, il difetto di istruttoria e la contraddittorietà, perché dall’accesso agli atti è risultata la non rispondenza dell’offerta della controinteressata alle caratteristiche tecniche richieste.

Per quanto riguarda le caratteristiche del mezzo (scheda 1) relativamente al Bus Rev. 8-2021, è indicata una tara pari a 13.250 kg (massa a vuoto) e 85 posti totali, che non sono conformi alla normativa nazionale la quale, per un autobus di questo tipo, ammette un peso massimo di 19.000 kg, mentre in questo caso sommando il peso standard di 68 kg per passeggero (85x68=5.780 kg) si ottiene il peso totale di 19.030 kg.

La certificazione dei consumi e delle emissioni inquinanti (da indicare nella scheda 13) risulta effettuata da SORT, che non è un ente certificatore europeo o un ente riconosciuto in Europa.

Per quanto riguarda la rumorosità (scheda 14) le relative dichiarazioni sono state arrotondate ai valori più vantaggiosi eliminando i decimali dopo la virgola, facendo venir meno le corrispondenze con le dichiarazioni contenute nelle certificazioni.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione della lettera di invito, dell’art. 95, comma 10 bis , del D.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, il difetto di motivazione, la contraddittorietà ed il difetto di istruttoria, perché il punteggio numerico attribuito alle offerte tecniche, non può ritenersi sufficiente a far comprendere l’ iter logico seguito dai commissari, in mancanza di dettagliati subcriteri ed in assenza di una motivazione resa in forma letterale.

Con il sesto motivo, formulato in via subordinata, la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 135, comma 3, e 89 del D.lgs. n. 50 del 2016, la contraddittorietà ed il travisamento.

Con questo motivo BYD sostiene che il punto III.1.9) dell’avviso rettificato e i punti 5, lett. b2) e lett. b.3) delle norme di qualificazione rettificate, sono illegittimi nella parte in cui ammettono la possibilità di dimostrare i requisiti di idoneità professionale ed economico finanziaria da parte di un operatore qualificato come “ intermediario ”, ricorrendo ai requisiti di un’impresa costruttrice, in violazione alle norme sull’avvalimento e sulla formazione delle associazioni temporanee di imprese, in modo da eludere ogni tipo di controllo sulla sussistenza o meno dei requisiti generali in capo all’impresa costruttrice.

Sul punto la ricorrente deduce che la fattispecie del “ rapporto di intermediazione ” non è prevista da alcuna norma nazionale o comunitaria, e che la figura tipica dell’avvalimento è l’unica che consente al concorrente privo dei requisiti di partecipare ad una gara utilizzando i requisiti di un’altra impresa, e alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa che presta i requisiti professionali o economico finanziari.

La ricorrente precisa che il legislatore espressamente estende anche agli appalti dei settori speciali l’istituto dell’avvalimento. Infatti l’art. 89, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede che “ nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione ” e l’art. 135, comma 3, a sua volta prevede che “ quando il concorrente intende avvalersi dei requisiti di capacità economico finanziaria o tecnico professionale di altri soggetti, si applica l'articolo 89 ”, e nello stesso senso dispone l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

BYD sottolinea che il meccanismo previsto per la procedura in esame, in definitiva giunge a consentire ad un’impresa di mettere a disposizione di un operatore i propri requisiti professionali ed economico finanziari senza essere sottoposta ad alcun tipo di controllo, e ciò comporta un aggiramento delle norme nazionali ed eurounitarie che disciplinano la partecipazione alle gare pubbliche, con grave lesione degli interessi pubblici sottesi dato che l’impresa in tal modo viene sottratta a qualsiasi forma di controllo con riferimento ai requisiti generali e alla normativa antimafia, e non è chiamata neppure a garantire, come invece avviene con l’avvalimento, la continuità della messa a disposizione dei requisiti.

Peraltro, prosegue la ricorrente, una tale lesione non ha carattere solamente potenziale, perché nel caso di specie si verifica in concreto, dato che si consente la partecipazione indiretta alla procedura di un’impresa con sede legale nella Repubblica Popolare Cinese, la quale, ai sensi dell’art. 49 del D.lgs. n. 50 del 2016, non potrebbe partecipare ad alcuna gara pubblica.

Con il settimo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 95, comma 10 bis , del D.lgs. n. 50 del 2016, la contraddittorietà ed il difetto di istruttoria, in quanto la lex specialis di gara ha previsto dei criteri del tutto generici per valutare le caratteristiche tecniche dell’autobus da offrire, che non consentono alcun confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici perché affida i giudizi ad un’eccessiva discrezionalità.

Si sono costituiti in giudizio ATV ed Ecobus sollevando delle eccezioni in rito.

Con una prima eccezione ATV sostiene che la procura ad litem è nulla perché manca ogni indicazione di elementi che la riconducano a questo specifico ricorso, e quindi difetta del requisito della specialità.

Con una seconda eccezione afferma che il ricorso è inammissibile per difetto di una valida procura, perché quella rilasciata non è conforme alle forme previste dall’art. 83 cod. proc. civ., e dall’art. 2703 cod. civ., in quanto la certificazione dell’autografia della sottoscrizione della parte è stata effettuata dal difensore della parte ricorrente, senza indicare il luogo in cui è avvenuta e quindi senza specificare se è stata eseguita nel territorio nazionale, al di fuori del quale il difensore è privo del potere di autenticazione. Infatti, prosegue ATV, la sottoscrizione della procura alle liti rilasciata all’estero deve essere necessariamente autenticata da un notaio o da un altro pubblico ufficiale.

Con una terza eccezione ATV chiede sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo relativamente alla parte di fornitura destinata alla Linea s.p.a., che è una società privata i cui acquisti non sono tenuti al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica.

Con una quarta eccezione la parte resistente sostiene che il ricorso è tardivo, perché l’aggiudicazione è stata comunicata a BYD l’8 ottobre 2021, e la prima domanda di accesso è stata presentata solamente in data 19 ottobre 2021, ben undici giorni dopo, con la conseguenza che l’impugnazione, avvenuta solo in data 25 novembre 2021, deve considerarsi tardiva perché proposta dopo ben 41 giorni (detratti i giorni utilizzati per rispondere alla domanda di accesso) dalla prima comunicazione.

Con una quinta eccezione ATV sostiene che devono essere dichiarati tardivi quantomeno il primo, il secondo ed il sesto motivo del ricorso principale, in quanto la ricorrente ha partecipato alla prova su strada del mezzo offerto da Ecobus, e si è resa conto in quel momento che tale società non era l’impresa costruttrice, con conseguente decorrenza da allora del termine per contestare la partecipazione della controinteressata e il sistema di qualificazione.

Ecobus a sua volta eccepisce – oltre all’inammissibilità del ricorso per nullità della procura e alla sua tardività con argomentazioni sovrapponibili a quelle proposte da ATV - anche la carenza di interesse perché BYD ha chiesto l’annullamento dei verbali di gara ai punti 6, 7, 8, 9 e 10 dell’epigrafe del ricorso principale “ limitatamente alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da BYD ed Ecobus ”, e l’eventuale accoglimento di una domanda così formulata comporterebbe l’annullamento anche dell’offerta di BYD: da ciò discende la carenza di interesse al ricorso.

Nel merito entrambe le controparti hanno replicato in modo dettagliato alle censure proposte chiedendo il rigetto del ricorso.

Ecobus ha proposto un ricorso incidentale articolato in tre motivi.

Con il primo motivo la controinteressata lamenta la violazione dell’art. 137 del D.lgs. n. 50 del 2016, e sostiene che l’offerta di BYD doveva essere esclusa perché l’intera fornitura ha ad oggetto beni fabbricati dalla BYD Auto Industry Company Limited con sede legale nella Repubblica Popolare Cinese, e non poteva essere ammessa alla gara se non previa motivazione nella quale evidenziare che, in base ad una valutazione degli aspetti di natura qualitativa ed economica dell’offerta, è possibile escludere un andamento patologico e abnorme delle dinamiche concorrenziali del mercato.

Con il secondo motivo del ricorso incidentale Ecobus lamenta la violazione dei principi di tutela della concorrenza, del favor partecipationis , l’illogicità, la manifesta ingiustizia e l’irragionevolezza.

Con questo motivo la controinteressata sostiene che, qualora il sistema di qualificazione e la lettera di invito dovessero essere interpretati nel senso prospettato dalla parte ricorrente con il sesto motivo del ricorso principale – con la conseguenza che l’offerente non potrebbe avvalersi dei requisiti propri del costruttore in base ad un rapporto di intermediazione (in qualità di concessionario, agente o similare), al di fuori ed indipendentemente dagli istituti dell’avvalimento o del raggruppamento temporaneo di imprese disciplinati dalla normativa eurounitaria e nazionale - gli stessi sarebbero illegittimi.

Secondo Ecobus i mezzi sono infatti oggetto di una subfornitura che rileva esclusivamente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra la società e il produttore, e il loro acquisto da parte dell’offerente non può essere limitato dalla richiesta di particolari requisiti soggettivi, pena un’ingiustificabile ed illegittima restrizione della concorrenza.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale, la controinteressata lamenta la violazione delle condizioni minime inderogabili del capitolato speciale di gara, la contraddittorietà e l’illogicità perché l’offerta di BYD non rispetta quanto richiesto con riguardo ad alcune delle caratteristiche dei prodotti da offrire.

In particolare Ecobus sostiene che il mezzo offerto da BYD non rispetta la caratteristica minima prevista dall’allegato A del capitolato speciale di un’autonomia di 280 km, perché è stata dichiarata un’autonomia pari a 320 km, la quale, riparametrata alla diminuzione del 20% per il decadimento delle batterie (fine vita utile), determina un valore finale utile di 256 km.

Inoltre, deduce ancora la controinteressata, l’offerta della ricorrente non rispetta la caratteristica minima inderogabile di 80 passeggeri seduti ed in piedi, inclusi i passeggeri in sedia a rotelle.

L’offerta tecnica di BYD, deduce Ecobus, indica una capienza di soli 76 posti, e anche solo per questo doveva essere esclusa dalla procedura.

Con ordinanza cautelare n. 687 del 16 dicembre 2021, è stato disposto il rinvio della stipulazione del contratto in attesa della definizione nel merito del ricorso.

Con ordinanza collegiale n. 232 del 4 febbraio 2022, è stata accolta la domanda di accesso mediante rilascio di copia e non solo nella forma della presa visione, dell’offerta tecnica della controinteressata, formulata in pendenza di giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm..

All’udienza pubblica del 9 marzo 2022, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame la controversia che ha ad oggetto la gara per la fornitura ad ATV, che opera nei settori speciali, di 26 autobus elettrici. La procedura si è articolata, per scelta della stazione appaltante, nella previa istituzione di un sistema di qualificazione al quale si sono iscritti gli operatori da invitare ad una procedura ristretta.

Alla gara hanno partecipato due concorrenti, la ricorrente BYD, classificatasi al secondo posto, e Ecobus, aggiudicataria, la quale, priva dei requisiti professionali ed economico finanziari richiesti, ha partecipato, secondo quanto previsto dal sistema di qualificazione, in qualità di “ intermediario del commercio (concessionario o agente o similare) ” di un produttore.

2. In via preliminare è necessario esaminare le eccezioni in rito sollevate dalle controparti.

2.1 Con una prima eccezione ATV ed Ecobus sostengono che la procura alle liti è nulla perché generica.

L’eccezione non è condivisibile.

Va premesso che la procura non è priva di qualsiasi riferimento alla causa, perché menziona espressamente di essere rilasciata “ per difendere la predetta società nel presente giudizio innanzi a TAR Veneto – Venezia ”, contiene l’elezione di domicilio presso un difensore del foro locale, e la firma digitale che autentica la sottoscrizione reca la data del 25 novembre 2021, che è la stessa in cui è avvenuta la notifica del ricorso.

Per cui non vi è alcun elemento della procura che la renda incompatibile con il ricorso e con la data di stesura dello stesso.

L’art. 83, terzo comma, terzo periodo, cod. proc. civ., prevede che “ la procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia ”.

Nel processo amministrativo il deposito degli atti avviene oggi solamente in forma telematica.

L’art. 8, comma 3, lett. b ), dell’Allegato 1 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 262 del 28 dicembre 2020, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 7 dell'11 gennaio 2021, in quest’ottica dispone che “ la procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce (…) b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce ”, che è quanto avvenuto nel caso in esame.

L’equiparazione che tale norma realizza tra la procura rilasciata in calce e la procura rilasciata su foglio separato per immagine depositato in modalità telematica unitamente al ricorso, a giudizio del Collegio comporta, per ragioni di carattere letterale e sistematico, l’estensione a questa fattispecie degli orientamenti giurisprudenziali elaborati in passato con riguardo alla procura rilasciata a margine o in calce al ricorso cartaceo, che soddisfaceva il requisito della specialità anche se priva di espliciti riferimenti al ricorso a cui accedeva.

In tale nuovo contesto non possono pertanto valere gli orientamenti giurisprudenziali che si erano formati quando gli atti erano redatti su supporto cartaceo, e che operavano delle distinzioni tra i casi in cui la procura era rilasciata in calce o a margine del ricorso (ritenuta speciale anche se priva di riferimenti al ricorso), e i casi in cui era rilasciata su foglio separato materialmente congiunto al ricorso (per i quali, secondo parte della giurisprudenza, in assenza di riferimenti al ricorso mancava il requisito della specialità).

È infatti necessario prendere atto che l’ordinamento in un processo interamente telematico ha ora inteso attribuire un rilievo decisivo, ai fini del requisito della specialità della procura di cui all’art. 40, comma 1, lett. g ), cod. proc. amm., alla responsabilità del difensore il quale, nel provvedere alla congiunzione o allegazione in forma telematica della procura sottoscritta dalla parte e da lui autenticata nella sottoscrizione all’atto difensivo a cui accede, attesta la specialità della stessa, intesa come effettiva riferibilità al giudizio per il quale è rilasciata, con implicita attestazione da parte del legale di aver sottoposto alla parte l’atto difensivo già completo, e con conseguente piena assunzione della relativa responsabilità.

È vero che nel processo amministrativo telematico la connessione tra la procura speciale sottoscritta dal ricorrente e l’atto difensivo a cui accede può apparire meno effettiva, sul piano concreto, rispetto alla connessione che poteva realizzarsi prima dell’avvento del processo amministrativo telematico quando gli atti erano redatti su supporto cartaceo.

Tuttavia va osservato che, anche nel precedente contesto, nessuno ha mai dubitato della specialità della procura, pure se priva di riferimenti all’atto difensivo a cui accedeva, qualora fosse stata rilasciata a margine del ricorso cartaceo, nonostante fosse oggettivamente possibile anche in questo caso che la firma del ricorrente venisse apposta a margine di un foglio ancora in bianco e che la procura venisse inserita solo successivamente.

Pertanto anche dal punto di vista della salvaguardia degli interessi a cui è strumentale l’adempimento di tali specifici adempimenti formali, non vi è motivo di dubitare della specialità della procura alle liti, anche in assenza di riferimenti espliciti al ricorso, qualora sia equiparata ad una procura in calce all’atto a cui si riferisce perché “ rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce ”, che è quanto è avvenuto nel caso in esame.

In questo senso il Collegio, pur dando atto che su questa questione non vi è un’unanimità di pronunce da parte dei Tribunali Amministravi Regionali, aderisce all’orientamento recentemente espresso dal Consiglio di Stato il quale ha osservato, proprio alla luce dell’art. 8, comma 3, lett. b ), dell’Allegato 1 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 262 del 28 dicembre 2020, che “ nella fattispecie si è in presenza di un’ipotesi assimilabile a quella della procura in calce, sicché deve richiamarsi la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 13 novembre 2019, n. 7795) secondo la quale: <<La qualificazione di una procura come generale o speciale è una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile ed amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: v'è procura speciale qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l'autorità giudiziaria da adire, e, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso>> ” (in questo senso si esprime Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 6, paragrafo 6.1;
cfr. altresì T.A.R. Sardegna, 9 marzo 2020, n. 140).

Pertanto, l’eccezione secondo cui la procura è nulla perché generica, non è fondata.

2.2 Svolta tale premessa, è possibile esaminare l’ulteriore eccezione con la quale le controparti sostengono che, in mancanza della prova che la procura è stata sottoscritta in Italia, la stessa deve ritenersi nulla perché il difensore è privo del potere di autenticazione fuori dei confini nazionali, e la sottoscrizione della procura alle liti rilasciata all’estero può essere autenticata solamente da un notaio o da un altro pubblico ufficiale.

Anche questa eccezione deve essere disattesa.

Come sopra visto la procura nella fattispecie in esame deve ritenersi rilasciata in calce ai sensi dell’art. 8, comma 3, lett. b ), dell’Allegato 1 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 262 del 2020, e per giurisprudenza consolidata la sottoscrizione in calce o a margine certificata da un difensore esercente in Italia, si presume a sua volta rilasciata in territorio dello Stato, quantunque il soggetto che sottoscrive risieda all'estero, fino a prova contraria di chi abbia interesse a contestarne la validità (cfr. Cassazione civile, Sez. III, 12 ottobre 2018, n. 25385;
Cassazione civile, Sez. lav., 30 giugno 2016, n. 13482;
Cassazione civile, Sez. lav., 18 febbraio 2014, n. 3823).

Per contrastare la presunzione che la sottoscrizione sia avvenuta nel territorio dello Stato, le controparti deducono che la procura non indica il luogo nel quale il difensore della parte ricorrente ha autenticato la sottoscrizione, che a causa delle restrizioni previste per contrastare la pandemia è molto improbabile che il Sig. I H, residente ad Hong Kong, abbia fatto ingresso in Italia per sottoscrivere la procura subendo gli effetti delle restrizioni imposte, e che in base a notizie tratte dal sito di BYD e da un comunicato stampa reperibile in internet , risulta che il predetto ha rilasciato delle dichiarazioni con riguardo all’aggiudicazione di una fornitura di 25 autobus elettrici a Barcellona il giorno 25 novembre 2021, il che lascerebbe intendere una sua presenza in loco in quella data, e che il medesimo era presente in Italia, nella città di Ancona, nella diversa e antecedente data non utilmente invocabile del 23 settembre 2021.

Il Collegio ritiene che tali deduzioni non siano idonee a vincere la presunzione secondo cui la sottoscrizione è stata autenticata in Italia, perché si tratta di argomenti formulati in via ipotetica e privi di riscontri. Le controparti ritengono di desumere gli spostamenti del Sig. I H da notizie che in realtà si limitano a riportare delle dichiarazioni dallo stesso rese, ma che non riferiscono del luogo in cui egli si trovava, ed inoltre il medesimo replica di risiedere in Olanda e non ad Hong Kong come dedotto dalle controparti.

Anche questa eccezione di nullità della procura è pertanto infondata.

2.3 La resistente e la controinteressata eccepiscono inoltre la tardività del ricorso perché l’esito della gara è stato comunicato alla ricorrente in data 8 ottobre 2021, e la stessa ha presentato domanda di accesso agli atti, indugiando in modo ingiustificato ed inammissibile, solo il 19 ottobre 2021, ed ha notificato il ricorso il 25 novembre 2021, con la conseguenza che il giudizio risulta tardivamente proposto – senza computare il periodo dal 19 ottobre 2021 fino al 26 ottobre 2021 utilizzato dalla resistente per rispondere alla domanda di accesso - dopo 41 giorni dalla prima comunicazione.

L’eccezione, alla luce dei principi affermati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12 (cfr. punto 27 in diritto), è priva di fondamento.

Con tale sentenza è stato infatti chiarito che il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali, ivi comprese le valutazioni operate dalle commissioni delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del D.lgs. n. 50 del 2016 e che, ove tali adempimenti come nel caso di specie non siano stati adempiuti, le informazioni previste, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale.

Conseguentemente è stato precisato che per determinare il dies a quo per l’impugnazione deve farsi riferimento al termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione resa nelle forme previste, o dalle iniziative dell’impresa che effettui l'accesso, per la presentazione del quale deve ritenersi sussistente il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, applicabile, per identità di ratio .

L’ammissibilità di tale dilazione temporale di quindici giorni per la presentazione della domanda di accesso ricavata in via interpretativa dalla sopra citata sentenza dell’Adunanza Plenaria, è stata avvallata dalla sentenza della Corte Costituzionale 28 ottobre 2021, n. 204.

Nel caso in esame, la domanda di accesso è stata presentata dopo undici giorni dalla prima comunicazione (quindi entro il termine di quindici giorni individuato dalla predetta sentenza dell’Adunanza Plenaria), ed è stata evasa solo in data 26 ottobre 2021, con l’indicazione dei dati necessari alla proposizione del gravame.

Il ricorso pertanto deve ritenersi tempestivo perché notificato in data 25 novembre 2021, e quindi entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza degli elementi essenziali per la difesa in giudizio, acquisiti a seguito della presentazione della domanda di accesso presentata entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla prima comunicazione.

L’eccezione di tardività è pertanto infondata.

2.4 L’eccezione con cui ATV sostiene che devono essere dichiarati tardivi il primo, il secondo ed il sesto motivo del ricorso principale, in quanto la ricorrente ha partecipato alla prova su strada del mezzo offerto da Ecobus, e si è resa conto in quel momento che l’impresa costruttrice era terza, è parimenti infondata.

Infatti gli elementi su cui si fondano le censure proposte con il primo, il secondo ed il sesto motivo del ricorso principale non sono riconducibili alla semplice circostanza che gli autobus proposti sono di un soggetto terzo, ma si fondano sul tipo di rapporti intercorrenti tra Ecobus e l’impresa produttrice, la cui conoscibilità è stata resa possibile solo a seguito dell’accesso alla documentazione presentata dalla controinteressata per la qualificazione ed in sede di gara, e pertanto il termine per la proposizione di tali censure deve ritenersi tempestiva.

Anche l’eccezione di tardività del primo, secondo e sesto motivo del ricorso principale è pertanto infondata.

2.5 Con un’ulteriore eccezione Ecobus sostiene l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse perché le conclusioni nell’epigrafe sono formulate in modo tale che BYD finisce per chiedere l’annullamento anche della propria offerta. Al riguardo Ecobus rileva che nei punti 6, 7, 8 e 9 delle conclusioni indicate nell’epigrafe del ricorso, la ricorrente non si limita a chiedere l’annullamento della valutazione dell’offerta della controinetressata, ma lo chiede “ limitatamente alla valutazione dell’offerta tecnica presentata da BYD ed Ecobus ” e ove tale conclusione fosse accolta, dovrebbe essere annullata anche la valutazione relativa all’offerta di BYD.

L’eccezione è priva di fondamento.

Come è noto nel processo amministrativo l'individuazione degli atti impugnati deve essere operata non con riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte, e nel caso in esame è chiara ed univoca la volontà della parte ricorrente di tutelare la propria posizione giuridica contestando la partecipazione alla procedura della controinteressata, indipendentemente dalle formule lessicali utilizzate nelle conclusioni indicate nell’epigrafe che costituiscono un mero refuso.

2.6 Ciò premesso in ordine all’infondatezza delle eccezioni in rito, deve invece darsi atto della sopravvenuta carenza di interesse al ricorso con riguardo alla parte di fornitura (venti autobus su ventisei) destinata alla società Linea s.r.l..

In data 24 gennaio 2022, è stato infatti depositato in giudizio l’atto con il quale tale società, nell’impellenza di sottoscrivere un contratto relativo all’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale nell’ambito di un’unità di rete entro il 24 gennaio 2022, comprendente la messa in disponibilità dei veicoli, ha risolto la convenzione con ATV per il conseguimento degli autobus destinati ad essere acquistati dalla stessa società, per impossibilità sopravvenuta, dando atto della non imputabilità della risoluzione ad ATV.

3. Nel merito è necessario esaminare prioritariamente il primo ed il terzo motivo del ricorso incidentale che hanno valenza escludente della partecipazione di BYD alla procedura.

3.1 Con il primo motivo Ecobus sostiene che l’offerta di BYD avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione dell’art. 137, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, perché ha ad oggetto la fornitura di beni prodotti in misura superiore al 50% da Paesi terzi, dato che i veicoli sono interamente prodotti nella Repubblica Popolare Cinese.

La censura non è fondata alla luce di quanto chiarito da BYD, che ha controdedotto che l’ultima lavorazione degli autobus oggetto della fornitura avverrà in Ungheria, in uno stabilimento di BYD, e pertanto, in base all’art. 60 del regolamento UE n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, espressamente richiamato dall’art. 137, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, si tratta di beni che risultano prodotti in un Paese dell’Unione Europea.

Infatti il citato art. 60, nell’individuare i criteri per identificare l’origine di un bene, afferma che:

- le merci interamente ottenute in un unico paese o territorio sono considerate originarie di tale paese o territorio;

- le merci alla cui produzione contribuiscono due o più paesi o territori sono considerate originarie del paese o territorio in cui hanno subito l'ultima trasformazione o lavorazione sostanziale ed economicamente giustificata, effettuata presso un'impresa attrezzata a tale scopo, che si sia conclusa con la fabbricazione di un prodotto nuovo o abbia rappresentato una fase importante del processo di fabbricazione.

Pertanto il primo motivo è infondato in quanto dalle pagine del sito web di BYD depositate agli atti risulta effettivamente il coinvolgimento nella produzione dello stabilimento ungherese, e dalla stessa scheda tecnica di descrizione del veicolo offerto da BYD risulta che gli autobus sono omologati in Spagna (cfr. i documenti 25 e 26 allegati alle difese della parte ricorrente depositati in giudizio il 24 gennaio 2022), mentre la ricorrente incidentale non ha assolto all’onere alla stessa spettante di provare che si tratti di beni prodotti interamente in Paesi terzi.

3.2 Con il terzo motivo del ricorso incidentale la controinteressata sostiene che l’offerta di BYD avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme alle caratteristiche minime previste dal capitolato sotto diversi aspetti.

In primo luogo perché l’autonomia del veicolo offerto sarebbe di soli 256 km.

La censura, alla luce dei chiarimenti offerti dalla ricorrente, non può essere accolta.

Nell’offerta viene dichiarata un’autonomia di 320 km che include il 20% di decadimento ed il 10% di riserva (cfr. il dato SORT1 della scheda tecnica di cui al doc. 26 depositato in giudizio dalla ricorrente), secondo i calcoli evidenziati alla pag. 9 della memoria depositata in giudizio il 24 gennaio 2022. La doglianza si rivela pertanto infondata in fatto.

Con un’ulteriore censura Ecobus sostiene che l’offerta di BYD avrebbe dovuto essere esclusa perché i mezzi proposti hanno una capienza di 71 posti, inferiore a quella minima di 76 richiesta.

Anche questa doglianza è priva di riscontri.

Dalla scheda tecnica risulta che i posti totali con la presenza della sedia a rotelle sono 71, mentre senza la sedia a rotelle sono 82, e ciò risulta conforme alla lex specialis . Il punto 1.2 dell’allegato A del capitolato si limita infatti a richiedere una “ capienza minima di 80 passeggeri nella configurazione di massima capienza ”, ed i chiarimenti forniti in sede di gara (cfr. prot. 8273 del 23 agosto 2021 di cui al doc. 9 allegato al ricorso incidentale), affermano che possono essere ammesse soluzioni con capienza inferiore al minimo richiesto, fino ad un massimo del 5%, purché tale carenza sia compensata da elementi di ampiezza, abitabilità, ed accessibilità del vano passeggeri particolarmente apprezzabili.

Pertanto, tenuto conto che l’allegato I, della direttiva n. 70/156/CEE, come modificata dalla direttiva 01/85/CE, al paragrafo 13.3, che costituisce lo standard di riferimento, si limita a richiedere genericamente il numero totale di passeggeri (seduti e in piedi), il dato della lex specialis sembra dover essere correttamente riferito alla configurazione senza sedia a rotelle, con la conseguenza che il numero minimo richiesto dalla legge di gara risulta rispettato.

Deve infine essere dichiarata l’inammissibilità dell’ulteriore censura proposta dalla ricorrente incidentale nella memoria depositata in giudizio ai sensi dell’art. 73 cod., proc. amm., il 21 febbraio 2022, con la quale contesta per la prima volta il peso a pieno carico del veicolo offerto da BYD. Il motivo è inammissibile perché contenuto in una memoria non notificata alla controparte ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 settembre 2021, n. 6211).

Il terzo motivo del ricorso incidentale è pertanto infondato.

4. È ora necessario esaminare il ricorso principale perché il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui la controinteressata aggiudicataria lamenta l’illegittimità del sistema di qualificazione e della lettera di invito, deve ritenersi logicamente subordinato all’eventuale accoglimento del sesto motivo del ricorso principale.

Con il primo motivo del ricorso principale la ricorrente lamenta l’illegittima ammissione di Ecobus al sistema di qualificazione.

La censura è fondata.

Nel peculiare sistema di qualificazione predisposto da ATV per la fornitura degli autobus, si ammette che un operatore privo dei requisiti professionali ed economico finanziari richiesti, possa partecipare in qualità di “ intermediario del commercio (concessionario o agente o similare) ” di un produttore, facendo valere i requisiti da questo posseduti.

A tal fine viene richiesto di allegare una dichiarazione dell'impresa costruttrice che attesti l’esistenza dello specifico rapporto di intermediazione con l’impresa istante, con la precisazione che la durata di tale rapporto deve in ogni caso mantenersi valida almeno fino al termine del sistema di qualificazione.

È evidente che tra il “ produttore ” che presta i requisiti e quello che rende la dichiarazione, deve sussistere un’identità soggettiva, perché altrimenti non verrebbe a determinarsi alcun vincolo giuridicamente rilevante, e “ l’intermediario ” non sarebbe in grado di dimostrare alla stazione appaltante di disporre dei mezzi necessari. Infatti, come nell’avvalimento, è con la dichiarazione sottoscritta che il “ produttore ” si obbliga verso l’intermediario e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente “ l’intermediario ”.

Nel caso in esame manca proprio quest’identità soggettiva, perché Ecobus ai fini dell’ammissione al sistema di qualificazione ha indicato di avvalersi dei requisiti professionali ed economico finanziari della società Zhegzhou Yutong Bus Co. Ltd, ma nello stesso documento ha allegato una dichiarazione rilasciata in data 17 marzo 2021 da una diversa società, ovvero la Yutong Hongkong Limited.

Non rileva la circostanza che la società da ultimo menzionata sia controllata al 100% dalla prima.

Infatti la sussistenza di una condizione di controllo, è sicuramente in grado di influire sugli indirizzi e le scelte gestionali della società controllata e di configurare un unico centro di imputazione degli interessi economici, ma non elide la diversità soggettiva tra le due società dal punto di vista giuridico. Trattandosi di società distinte, esse potrebbero subire nel tempo vicissitudini diverse, ad esempio l’una potrebbe essere liquidata o fallire e l’altra no, o potrebbe venir meno la condizione del controllo a causa del cambiamento della compagine azionaria. Inoltre sono società che soggiacciono anche a regimi giuridici diversi, posto che la sede legale della società Zhegzhou Yutong Bus Co. Ltd è nella Repubblica Popolare Cinese, che non ha aderito all’allegato 4 sugli appalti pubblici dell’accordo istitutivo del WTO, mentre la Yutong Hongkong Limited, ha sede legale ad Hong Kong, che ha aderito al predetto accordo.

Pertanto ATV avrebbe dovuto rilevare la mancata dimostrazione, da parte di Ecobus, dei requisiti professionali ed economico finanziari richiesti dall’avviso rettificato e dalle norme di qualificazione rettificate, perché la controinteressata ha indicato di avvalersi dei requisiti di una società, ed ha allegato la dichiarazione attestante il rapporto di intermediazione di un’altra società.

La deroga che il rapporto di “intermediazione” reca al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alle gare deve essere necessariamente condizionata alla possibilità di configurare un rapporto diretto ed immediato tra il “produttore” che presta i requisiti, e “l’intermediario”, da cui discenda una responsabilità solidale delle due società nei confronti della stazione appaltante in relazione alla prestazione da eseguire.

La dissociazione tra la società che, possedendo i requisiti, dovrebbe prestarli, e quella che invece si impegna a prestarli, infrange l’ineludibile vincolo di responsabilità, e quindi di coercibilità giuridica, che condiziona la possibilità di utilizzare i requisiti di un soggetto da parte di un altro.

L’illegittima ammissione di Ecobus al sistema di qualificazione, rende illegittimo il suo invito alla procedura ristretta, dato che avrebbe dovuto fin dall’inizio essere esclusa, e rende illegittima anche l’aggiudicazione in suo favore della gara.

Ciò comporta l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

La fondatezza del primo motivo ha carattere assorbente delle ulteriori censure non espressamente esaminate, perché il sesto motivo del ricorso principale - con il quale la parte ricorrente lamenta l’illegittimità del sistema di qualificazione e della lettera di invito - è stato espressamente formulato in via subordinata e, come è noto, il giudice è vincolato all’ordine di trattazione dei motivi prospettato nel ricorso (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

Conseguentemente deve ritenersi assorbito anche il secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale Ecobus a sua volta ha dedotto l’illegittimità del sistema di qualificazione e della lettera di invito ove interpretati nel senso prospettato da BYD con il sesto motivo del ricorso principale, di ammettere che un operatore possa utilizzare i requisiti di un altro solo mediante gli istituti dell’avvalimento e dell’associazione temporanea di imprese.

In definitiva il ricorso incidentale deve essere respinto, mentre il ricorso principale deve essere in parte accolto, con conseguente annullamento degli atti della procedura con i quali è stata ammessa alla gara Ecobus a cui è stata anche aggiudicata la fornitura, e in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con riguardo alla porzione di fornitura spettante alla società La linea s.p.a..

Le peculiarità della controversia, per la novità di alcune delle questioni trattate, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.