TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2016-06-25, n. 201600528

N. 00528/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00839/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 839 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
DE

VIZIA TRANSFER

Spa, rappresentata e difesa dagli avv. G C, M M, con domicilio eletto presso M M in Cagliari, Via Ancona N.3;

contro

COMUNE DI ALGHERO, rappresentato e difeso dall'avv. V P, con domicilio eletto presso Luisa Armandi in Cagliari, Via Cugia N.14;

nei confronti di

-

AMBIENTE

2.0 SOCIETA' CONSORTILE A R.L.(Consorziata AIMERI AMBIENTE;
PIANETA AMBIENTE mandante), rappresentata e difesa dagli avv. F E, S P, con domicilio eletto presso S P in Cagliari, Via San Lucifero N.65;
anche per AIMERI AMBIENTE SRL (Consorziata indicata per l’esecuzione del servizio) ,
-CICLAT TRASPORTI AMBIENTE SOCIETÀ COOPERATIVA;

per l'annullamento

CON IL RICORSO PRINCIPALE:

- del provvedimento, di cui al verbale del 30 settembre 2015, con il quale la Commissione di gara ha ESCLUSO la società D V Transfer s.p.a. dalla gara indetta dal Comune di Alghero per l'aggiudicazione del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel Comune di Alghero, PER NON AVER SUPERATO LA SOGLIA DI SBARRAMENTO fissata in 45 punti su 70;

- nonchè di tutti gli altri presupposti, conseguenti o, comunque, connessi e, segnatamente:

- del provvedimento, non conosciuto, di cui al verbale di gara del 30 settembre 2015, con il quale la Commissione di gara HA AGGIUDICATO PROVVISORIAMENTE il servizio di cui sopra IN

FAVORE DELLA AMBIENTE

2.0, società consortile a responsabilità limitata, con sede in Assago;

- della determinazione n° 926 del 27 ottobre 2015, con la quale il dirigente del Settore IV del Comune di Alghero ha approvato i verbali di gara ed ha preso atto dell'aggiudicazione provvisoria, stabilendo che la stessa diventerà efficace dopo la verifica positiva dei requisiti di partecipazione dichiarati dalla società Ambiente 2.0;

- del provvedimento, non conosciuto, se diverso dalla determinazione n°926/2015, con il quale la medesima gara è stata AGGIUDICATA DEFINITIVAMENTE IN FAVORE DELLA SOCIETÀ

AMBIENTE

2.0;

- di tutte le valutazioni , allo stato non conosciute, espresse dalla Commissione di gara in relazione all'offerta tecnica della D V Transfer s.p.a.;

- del disciplinare della gara per l'affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel Comune di Alghero (e dei provvedimenti comunali che lo hanno approvato), nella parte in cui, alla pag. 34, stabilisce che non verranno valutate le offerte delle Imprese che avranno ottenuto un punteggio riservato alla 'Proposta Tecnica' inferiore a 45 punti";

- della nota del Responsabile del Procedimento prot. n°52973 del 7 ottobre 2015:

e CON I PRIMI MOTIVI AGGIUNTI depositati il 21.11.2015 impugnando gli stessi atti, ma con ampliamento delle censure;

e CON ULTERIORI SECONDI MOTIVI AGGIUNTI depositati il 3.2.2016 impugnando gli stessi atti, ma con ampliamento delle censure;

e CON I TERZI MOTIVI AGGIUNTI depositati il 9.3.2016 con l’impugnazione:

- della nota del 4 febbraio 2016, con la quale il Dirigente del Settore IV - Pianificazione, Tutela e Governo del Territorio del Comune di Alghero ha CONFERMATO L'ESCLUSIONE della società D V Transfer s.p.a. dalla gara indetta per l'affidamento del "servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi" per aver ottenuto un punteggio inferiore a 45 nella valutazione dell'offerta tecnica;

- della determinazione n°119 del 2 febbraio 2016 con la quale il medesimo Dirigente del Settore IV ha AGGIUDICATO DEFINITIVAMENTE, in favore di Ambiente 2.0 s.c. a r.l., la gara medesima, nonchè di tutti gli altri atti presupposti, conseguenti o, comunque, connessi, e segnatamente:

- della nota n°56932 del 4 novembre 2015, con la quale il RUP ha chiesto ad Aimeri Ambiente s.r.l., consorziata di Ambiente 2.0 s.c. a r.l., "di fornire opportuna attestazione relativa alle RISOLUZIONI CONTRATTUALI intervenute nei confronti di altre stazioni appaltanti";

- delle note del RUP, senza numero, in data 4 novembre 2015, indirizzate ad Ambiente 2.0 ed a Pianeta Ambiente s.r.l., avente ad oggetto la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e, comunque, di qualunque altro atto, anche se non conosciuto, con il quale la Stazione appaltante, in luogo di escludere Ambiente 2.0 dalla gara, HA ESERCITATO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO E/O CHIESTO CHIARIMENTI, INTEGRAZIONI o comunque ha ammesso Ambiente 2.0 e le sue consorziate a COMPROVARE IL POSSESSO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE;

- della nota datata 15 gennaio 2016, prot. n°2619 del 18 gennaio 2016, con la quale il RUP ha disposto l'archiviazione del procedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria disposta con determinazione n°926 del 27 ottobre 2015 ed HA ESERCITATO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO ex art.38, comma 2 bis, del d.lgs. n°163 del 2006;

- della istruttoria del RUP in data 1 febbraio 2016;

- del verbale dell'audizione del 22 gennaio 2016 e, comunque, di tutti i verbali, atti, valutazioni ed operazioni del RUP e/o della Stazione appaltante, in particolare nelle parti concernenti l'esercizio del potere del soccorso istruttorio, IL GIUDIZIO SULLA NON GRAVITÀ DELLE RISOLUZIONI CONTRATTUALI pronunziate a carico di Aimeri Ambiente s.r.l., la valutazione sulla regolarità contributiva della medesima e, in genere, l'ammissione alla gara di Ambiente 2.0 e delle sue consorziate;

- per quanto occorrer possa, della nota del RUP in data 9 dicembre 2015, prot. n°6694, con la quale è stata riscontrata la diffida della società D V in data 26 novembre 2015.

Visti il ricorso, i 3 motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune del Alghero e di Ambiente 2.0 Societa' Consortile A R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2016 la dott.ssa G F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Alghero ha indetto una gara per l’affidamento del servizio igiene urbana (per anni 7;
base d’asta 58.240.847 globale;
annuale 8.320.121) applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica;
30 per quella economica).

L’attuale gestore del servizio, in proroga, è AIMERI AMBIENTE, odierna controinteressata (Consorziata di

AMBIENTE

2.0).

Hanno partecipato alla gara 9 imprese;
8 proposte tecniche sono state valutate dalla Commissione.

A seguito di 6 esclusioni, compiute in applicazione della soglia minima di sbarramento (fissata dalla lex specialis in 45 su 70), le imprese in gara sono rimaste in due:

-CICLAT che ha ottenuto una valutazione complessiva finale di 88,57;

-

AMBIENTE

2.0 con 94,95.

La ricorrente DE VIZIA è stata, dunque, esclusa in applicazione della “soglia di sbarramento” prevista per l’offerta tecnica (minimo 45 su 70) dal bando (cfr. punto 13 , ultimo alinea della sezione dedicata all’offerta tecnica), avendo conseguito per l’offerta tecnica soli 42,02 punti, punteggio inidoneo a consentire la sua prosecuzione in gara (con la valutazione dell’offerta economica, che è rimasta quindi sconosciuta alla stazione appaltante).

Analogamente, in mancanza di superamento soglia minima per l’offerta qualitativa, sono state escluse altre 5 imprese delle 9 partecipanti.

Con l’effetto che sono state ammesse solo 2 imprese (Ciclat con 49,03 e Ambiente 2.0 con 45,49).

D V ha impugnato, in corso di gara, la propria esclusione (con ricorso notificato e depositato nell’ottobre-novembre 2015), formulando un RICORSO PRINCIPALE ;
successivamente sono stati notificati e depositati 3 MOTIVI AGGIUNTI, ampliativi delle censure estendendo l’impugnazione agli atti successivi assunti dall’Amministrazione in sede di prosecuzione della gara.

Queste, in sintesi, le censure prospettate:

1)individuazione di una soglia troppo alta, irragionevole e non “appropriata” che non consentirebbe l’applicazione del principio di concorrenza – effetto discorsivo – nullità della clausola ai sensi dell’art. 46 bis del Codice 163/2006;

2)inadeguatezza del progetto di base, che, se rispettato, non consentirebbe il superamento della soglia – necessità di migliorie da parte del concorrente per poter superare l’elevata soglia di sbarramento;

3)necessità di <riparametrazione>
“ante” valutazione della soglia di sbarramento;
con tale sistema la ricorrente otterrebbe un punteggio superiore (passando da 42,02 a 59,99;
in considerazione del fatto che il punteggio di Ciclat verrebbe elevato da 49 a 70);

4)necessità di una “doppia riparametrazione”, la prima da attuarsi sui singoli elementi;
una prima riparametrazione sui “sub-parametri” e poi una seconda riparametrazione in ordine al punteggio complessivo assegnato all’offerta tecnica globale – applicazione dell’Allegato “P” del DPR 207/2010 - nel caso di specie sarebbe stata compiuta (solo) la seconda riparametrazione (unitaria) e non anche la prima - violazione dell’art. 83 comma 5 163/2006 e del principio di concorrenza – errata attribuzione del punteggio, in quanto i punti spettanti per l’offerta tecnica riparametrata sarebbero 60,5 (con computo effettuato dalla parte con il prospetto di cui al doc. 23 bis) - nullità della clausola (soglia) ai sensi dell’art. 46 bis del Codice 163/2006 – in caso di inesistenza della soglia (per nullità) D V si collocherebbe al 2° posto – tale posizione sarebbe comunque utile per ottenere l’aggiudicazione in proprio favore in quanto la prima impresa (Ambiente 2.0, aggiudicataria) andrebbe esclusa per motivi che vengono esposti nei successivi punti;

5)Aimeri 2.0 non ha dichiarato molteplici (12) risoluzioni contrattuali in più Comuni per gravi errori professionali compiuti in servizi analoghi – omessa e falsa dichiarazione (di insussistenza risoluzioni) – impossibilità di utilizzo del potere istruttorio, a pagamento, da parte del Comune – comunque Aimeri Ambiente non possiede, in concreto, a prescindere dall’omessa dichiarazione/dichiarazione negativa, il requisito professionale idoneo, come richiesto dall’art. 38 lett. f) Codice 163/2006 – anche superando la tesi dell’insufficienza della dichiarazione presentata, difetta il requisito sostanziale;

6)in subordine, in caso di reiezione del 5° motivo, vengono impugnate le esclusioni dei 5 partecipanti per il mancato superamento della soglia di sbarramento, al fine di consentire l’apertura di tutte le offerte economiche dei concorrenti (anche quelle degli altri esclusi), aprendo la “possibilità” di aggiudicazione per D V.

A seguito della conoscenza dei verbali D V ha promosso PRIMI MOTIVI AGGIUNTI (depositati il 21.11.2015), formulando le seguenti ulteriori censure:

1primiMA) clausola nulla o illegittima– riscontro di alti punteggi assegnati a D V nella scheda di valutazione, che avrebbero dovuto determinare una valutazione positiva della proposta (non al di sotto dei limiti minimi) – dei 51 giudizi formulati solo 2 risultavano “insufficienti” (gli altri erano: 6 sufficiente, 8 discreto, 9 buono, 18 distinto, 8 ottimo);
e le insufficienze sarebbero oltretutto da riferire a caratteristiche del tutto “marginali” e” minimali” (“C3” e “01”) – abnormità della soglia imposta– progetto presentato da D V ben al di sopra dei requisiti minimi;

2primiMA) necessità di una “prima riparametrazione”, che avrebbe consentito, se applicata, di ottenere il punteggio di 60,50 per D V;

3primiMA)risoluzioni (ben 12) non dichiarate di Aimeri - obbligo di esclusione di Aimeri (Ambiente 2.0), in applicazione dell’art. 38 lett. f) del Codice 163/2006.

Inoltre, a seguito della intervenuta successiva conoscenza di un DURC negativo per Aimeri, D V ha promosso SECONDI MOTIVI AGGIUNTI (depositati il 21.11.2015), formulando le seguenti ulteriori censure:

1)secondiMA) conoscenza DURC da sentenza Tar Piemonte n. 52/2016 - irregolarità contributiva di Aimeri accertata e certificata (in quella gara) con un DURC negativo del 1.7.2015 (quindi rilevante in quanto si colloca in corso di gara), per oltre 1 milione di euro – violazione grave – obbligo di esclusione per carenza del requisito di cui all’art. 38 lett. i) Codice 163/2006;

2secondiMA) D V ritiene che il requisito di cui al precedente punto sarebbe stato mancante già al momento della partecipazione (scadenza domande il 5.12.2014) – dichiarazione mendace di regolarità contributiva ed assistenziale;

3secondiMA) insindacabilità DURC – irrilevanza di successivi adempimenti/regolarizzazioni – necessità di “continuità” del possesso del requisito – profilo già valutato dal Tar Piemonte in ordine all’ irrilevanza dell’eventuale sussistenza di un“credito” di pari importo (con l’erario);
semmai doveva essere data prova della contestazione (e non di somme definitivamente accertate) – inutilizzabilità del potere di soccorso istruttorio per “sanare” la posizione.

A seguito dell’istruttoria disposta dal Comune (post esercizio del potere di soccorso) e delle decisioni sul punto assunte, concernenti l’irrilevanza delle risoluzioni dichiarate da Aimeri (non in domanda ma solo in sede di soccorso istruttorio), in quanto ritenute non “gravi”, D V ha impugnato il nuovo provvedimento che ha disposto la conferma della propria esclusione e l’aggiudicazione ad Ambiente 2.0.

Ha formulato (oltre che per illegittimità derivata), le seguenti censure, per VIZI PROPRI del nuovo provvedimento assunto:

1terziMA) sussistenza di irregolarità contributiva;

2)terziMA) omessa dichiarazione risoluzioni, 12, disposte per errori gravi – sussistenza oggettiva di inadempimenti rilevanti – obbligo di dichiarazione ex 38 comma 1 lett. f) Codice 163/2006 – inapplicabilità nuovo soccorso istruttorio introdotto dall’art. 39 comma 1 DL 90/2014 – infedele dichiarazione (falsa) compiuta dall’aggiudicataria Ambiente 2.0-Aimeri Ambiente;

3terziMA) sussistenza oggettiva ed in concreto di molteplici gravi errori professionali commessi da Aimeri Ambiente, attestati dalle 12 risoluzioni contrattuali.

E’ stata formulata domanda di risarcimento, in forma specifica o per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Alghero che la controinteressata aggiudicataria Ambiente 2.0, eccependo l’ irricevibilità per mancata tempestiva impugnativa del bando ed in particolare della clausola di sbarramento di quella pesante consistenza, l’inammissibilità per carenza di interesse ad agire (mancato superamento prova di resistenza), inammissibilità per mancata notifica del ricorso introduttivo alla CICLAT (2^ in graduatoria), essendole stati notificati solo i motivi aggiunti.

E stato poi chiesto il rigetto del ricorso, in quanto si sostiene la legittimità della procedura di affidamento compiuta, nelle sue diverse articolazioni in cui si è svolta.

Si sono tenute due diverse Camere di consiglio per la trattazione dell’incidente cautelare, il 25.11.2015 e il 23.3.2016 (quest’ultima in relazione alla richiesta di sospensiva riformulata nei motivi aggiunti);
le domande sono state riunite al merito. Si è tenuta anche, in contemporanea, una prima udienza pubblica il 23.3.2016, in relazione al ricorso principale;
anche questa è stata rinviata per consentire la trattazione unitaria del contenzioso. Già in quella sede, il 23 marzo 2016, si disponeva la fissazione immediata della causa all'udienza del 25/05/2016.

Dopo ulteriori scambi di memorie, all’udienza del 25 maggio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La società D V ha interesse ad essere riammessa alla procedura di gara (essendosi arrestata la sua partecipazione al termine della valutazione dell’offerta tecnica, non avendo raggiunto il limite minimo di punteggio).

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle controparti di irricevibilità per mancata impugnativa del bando ed in particolare la clausola di sbarramento, inammissibilità per carenza di interesse ad agire (mancato superamento prova di resistenza), inammissibilità per mancata notifica alla CICLAT (2^) del ricorso introduttivo, essendo il ricorso infondato nel merito.

I)SOGLIA DI SBARRAMENTO

La possibilità di prevedere una clausola di sbarramento è prevista specificamente all’art. 83 comma 2 del Codice 163/2006, con fissazione di un criterio, non rigido e/o predeterminato, di “appropriatezza”;
quindi suscettibile di valutazione “caso per caso” in relazione alla tipologia dell’appalto e dell’oggetto del bando.

La clausola di sbarramento, nel caso di specie fissata in 45 punti, rappresenta il 65% del punteggio massimo dei 70 punti globali riservati all’offerta tecnica.

La soglia è stata specificamente prevista nel disciplinare al punto 12, pag. 34 del disciplinare.

E la valutazione dell’ “appropriatezza” della soglia va compiuta “ex ante”;
ininfluente è quindi il numero dei partecipanti che in concreto viene ammesso in applicazione del limite minimo. Questo dato non deve, cioè, <condizionare>
la valutazione in ordine alla adeguatezza della decisione effettuata “a monte”, e in termini generali, dalla lex specialis.

Anche il Consiglio di Stato ha ritenuto che il superamento della soglia da parte di un solo concorrente non può essere considerata una patologia, non potendosi applicare criteri di valutazione della “bontà” della soglia “ex post” (cfr. C.S.