Pubblicato il 18/05/2024

N. 00531/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00653/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 653 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Aion (Già Consorzio Arte'M Net), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione Museo delle Antichità Egizie, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B e C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

F C Pini Editore s.p.a. e Artefatto s.a.s. di Tso Pierfranco & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Mauro Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suddetto avvocato, con studio in Torino, via Bruno Buozzi, 3;
Skira Editore s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina di aggiudicazione del 10 maggio 2023 relativa alla gestione del “Museumshop” (servizio di merchandising ed editoriale) del Museo Egizio di Torino;

- del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice del 6 marzo 2023;

- dei verbali, n. 1 del 13 marzo 2023, n. 2 del 14 marzo 2023 e n. 3 del 9 maggio 2023;

- di ogni provvedimento, atto e verbale con cui la stazione appaltante o la commissione hanno ammesso alla gara e valutato favorevolmente l’offerta del RTI aggiudicatario e della società Skira Editore s.p.a.;

- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti rispetto ai suddetti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per la dichiarazione di inefficacia

del contratto stipulato il 21 settembre 2020 tra la Fondazione e l'aggiudicatario nonché di ogni ulteriore successivo contratto ivi compreso quello di eventuale proroga;

e per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente monetario;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente in data 11 ottobre 2023:

- del provvedimento dell'aggiudicazione del 7 settembre 2023 nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti ad essa, ancorché non conosciuti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente il 12 dicembre 2023:

per l’annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 7 settembre 2023

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti ad esso, ancorché non conosciuti, ivi compresi quelli impugnati con il ricorso introduttivo e i precedenti motivi aggiunti;

e per

la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato il 21 settembre 2020 tra la Fondazione e il RTI aggiudicatario nonché di ogni ulteriore atto, ivi compreso l’eventuale proroga;

e per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente il 6 febbraio 2024:

per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la Fondazione e il RTI aggiudicatario in il 21 settembre 2020 nonché di quello del 21 dicembre 2023

e per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società F C Pini Editore s.p.a., della società Artefatto s.a.s. di Tso Pierfranco & C. e della Fondazione Museo delle Antichità Egizie;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. L P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Il 22 marzo 2019 la Fondazione Museo delle Antichità Egizie ha indetto procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi di gestione del Museumshop (merchandising ed editoria) presso il Museo Egizio di Torino, per la durata di 30 mesi (prorogabili per ulteriori 30 mesi) e un valore stimato di 10.500.00,00 euro.

Alla procedura hanno partecipato 7 operatori economici, tra cui l’odierno ricorrente, che si è collocato al secondo posto della graduatoria.

2. Il 7 gennaio 2020 il ricorrente ha impugnato gli atti di gara innanzi questo Tribunale, il quale ha respinto il ricorso con la sentenza n. 423 del 27 giugno 2020 ma la decisione è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato che ha accolto l’appello, limitatamente alla censura riguardante l’incompetenza del Presidente della Fondazione a nominare la commissione di gara.

3. Il 6 marzo 2023 l’amministrazione resistente ha nominato una nuova commissione giudicatrice, la quale dopo aver rivalutato le offerte, ha collocato al primo posto della graduatoria il costituendo RTI composto da F C Pini Editore S.p.a. e Artefatto S.a.s. di Tso Pierfranco & C. (già vincitore della precedente selezione) e al terzo posto l’odierno ricorrente.

4. Il 10 maggio 2023 il Consiglio di Amministrazione della Fondazione ha aggiudicato il servizio primo classificato.

5. Il 15 maggio 2023 il ricorrente ha chiesto alla Fondazione di poter prendere visione ed estrarre copia:

- del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice delle offerte tecniche e relativi allegati;

- di tutti i verbali di gara e dei relativi allegati.

6. Il 26 maggio 2023 il ricorrente ha reiterato la propria istanza, che è stata riscontrata dall’amministrazione il successivo 15 giugno, mediante l’invio del provvedimento di nomina della commissione; della tabella dei punteggi conseguiti dalle partecipanti alla procedura e dei verbali della commissione di gara.

7. Con ricorso, notificato il 17 luglio 2023 e depositato il successivo 1° agosto, il ricorrente ha impugnato gli atti della procedura perché asseritamente illegittimi e ha, al contempo, presentato un’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. perché, a suo dire, l’amministrazione procedente non gli avrebbe consegnato tutta la documentazione richiesta mentre con motivi aggiunti, notificati e depositati il 10 ottobre 2023, esso ha impugnato l’aggiudicazione definitiva del 7 novembre 2023.

8. Il 26 settembre 2023 l’amministrazione procedente ha depositato in giudizio i curricula dei commissari di gara e le loro dichiarazioni circa l’assenza di cause di incompatibilità e astensione.

9. All’esito dell’udienza camerale del 17 ottobre 2023 il Collegio ha parzialmente accolto l’istanza di accesso del ricorrente e ha ordinato all’amministrazione resistente di avviare, in contraddittorio con i controinteressati, il procedimento volto all'esibizione delle offerte tecniche dei primi due classificati.

10. Il 10 novembre 2023 la resistente ha adempiuto all’ordinanza de qua e, il successivo 12 dicembre, il ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti.

11. Il 6 febbraio 2024 il ricorrente ha notificato e depositato ulteriori motivi aggiunti per censurare l’atto del 21 dicembre 2023, con cui l’amministrazione procedente ha prorogato la concessione fino al 31 dicembre 2026 e, per tale ragione, il 13 febbraio 2024 la trattazione del merito della controversia è stata rinviata all’udienza pubblica dell’8 maggio 2024.

12. In prossimità dell’udienza de qua le parti hanno depositato documenti, memorie conclusionali e di replica nei termini di rito e l’8 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti, che sono di fatto ripetitivi di quanto precedentemente censurato, il ricorrente contesta l’operato della commissione di gara e il contenuto dell’offerta dell’aggiudicatario (RTI composto da società F C Pini editore s.p.a. Artefatto S.a.s. di Tso Pierfranco & C.) e della seconda classificata (società Skira editore s.p.a.).

I secondi motivi aggiunti sono, invece, incentrati sulla contestazione della valutazione dell’offerta della società Skira editore s.p.a. mentre, con la terza impugnazione, il ricorrente deduce l’illegittimità delle proponga contrattuale disposta a favore del concessionario.

2. Ciò posto il Collegio deve preliminarmente dichiarare l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem per tale tesi, infatti, le questioni sollevate avverso l’offerta dell’aggiudicatario sarebbero già state scrutinate da questo Tribunale con la sentenza n. 423/2020 e dal Consiglio di Stato, in sede di appello.

Invero, come, del resto, evidenziato nella parte in fatto della presente sentenza, il provvedimento sottoposto all’attenzione del Collegio è stato emanato, in omaggio alla decisione del Consiglio di Stato, a seguito di una nuova valutazione delle offerte da parte una rinnovata commissione di gara sicché le questioni prospettate, ancorché in parte ripetitive di quelle contenute nella precedente impugnazione, devono necessariamente essere scrutinate nel merito in quanto, in sua assenza, non è possibile escludere che la commissione non sia incorsa nei vizi censurati.

3. Sempre in via preliminare, il Collegio è tenuto a valutare la fondatezza dell’eccezione di irricevibilità delle censure formulate nei confronti del RTI aggiudicatario perché il contenuto della sua offerta tecnica era nota al ricorrente sin dal momento dell’aggiudicazione e, pertanto, essendo essa indipendente dall’accesso agli atti, le doglianze avrebbero dovuto essere formulate entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (10 maggio 2023) e non il successivo 17 luglio.

L’eccezione è infondata.

Come è noto, la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l'affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata, e risolta, dall'Adunanza Plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12 nella quale sono stati individuati momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione.

Nello specifico e in estrema sintesi, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'individuazione della « decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l'affidamento di un contratto di appalto è così modulata: a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016; b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'art. 76, d.lg. n. 50 del 2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale; c) nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l'accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (sempreché pertanto l'istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione); d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati » ( ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470).

Ebbene, nel caso di specie il ricorrente era originariamente in possesso della sola offerta della prima classificata e, pertanto, il suo interesse a impugnare si è cristallizzato solo il 15 giugno 2023, allorquando cioè è entrato in possesso della documentazione inerente all’offerta della seconda classificata (società Skira editore s.p.a.).

Come noto, infatti, la terza classificata è portatrice di un interesse attuale e concreto, idoneo a connotare l'impugnazione in termini di ammissibilità, solo « qualora la stessa, agendo in giudizio, proponga censure dirette all'esclusione e/o alla postposizione nella graduatoria di tutti i concorrenti che la precedono, ovvero quando spenda motivi volti a contestare in toto la legittimità della gara: nel primo caso, l'interesse azionato in giudizio è quello a ottenere l'aggiudicazione, nel secondo quello “indiretto” alla riedizione della procedura, cui conseguono nuove chances di futura aggiudicazione » ( ex multis T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 febbraio 2023, n. 352).

Poiché quindi