TAR Roma, sez. IV, sentenza 2023-06-05, n. 202309393

Pubblicato il 05/06/2023

N. 09393/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03615/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3615 del 2016, proposto da NG PP, in proprio ed in qualità di presidente dell'associazione IC e di legale rappresentante della società Epil Beauty Center s.r.l., rappresentate e difese dall'avvocato Stefano Zunarelli, con domicilio con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero della Salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

dei seguenti atti:

a) decreto n. 206 del 15 ottobre 2015 emesso dal Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero della Salute recante il “ Regolamento recante modifiche al decreto 12 maggio 2011, n. 110, concernente il regolamento di attuazione dell’art. 10, comma 1 della legge 4 gennaio 1990, n. 1 relativo agli apparecchi elettromeccanici utilizzati per l’attività di estetista ”;

b) dei pareri resi dal Consiglio Superiore di Sanità in date 23 aprile 2013, 9 luglio 2013 e 13 gennaio 2015;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2023 la dott.ssa Marianna Scali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente contenzioso riguarda il contenuto del decreto, in epigrafe specificato, con il quale il Ministero dello sviluppo economico (ora Ministero del Made in Italy ), di concerto con il Ministero della Salute, hanno apportato modifiche al regolamento di attuazione dell’art. 10, comma 1 della legge 4 gennaio 1990, n. 1, recante la “ Disciplina dell’attività di estetista ”. In particolare, detto decreto contiene l’elenco degli apparecchi elettromeccanici utilizzabili dagli estetisti, nonché le modalità con le quali la predetta categoria è autorizzata ad impiegarli (es. limiti di potenza).

Deve segnalarsi che parte ricorrente aveva già impugnato (NGR 5158 del 2013) il precedente regolamento - il d.m. 12 maggio 2011, n. 110 - adottato dalle Amministrazioni convenute, in attuazione della predetta legge.

All’esito di quel contenzioso, il Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza n. 1417 del 24 marzo 2014) accolse il ricorso limitatamente alle censure proposte per la mancata inclusione nell'elenco allegato al regolamento degli stimolatori ad ultrasuoni a bassa frequenza e per le limitazioni d’uso per le apparecchiature di cui alle schede tecnico informative n. 16 (luce pulsata per epilazione) e n. 21/b (laser per depilazione estetica).

Secondo il Consiglio di Stato, il parere del Consiglio superiore della sanità (di seguito CSS) dell'8 giugno 2010, in base al quale erano state poste le predette esclusioni e limitazioni, era " carente di motivazioni e contradditorio ". Nello specifico veniva contestato che:

- le limitazioni si fondavano sul presupposto della intrinseca pericolosità delle apparecchiature, senza adeguata istruttoria e motivazione che supportasse tale conclusione;

- il parere affermava l'inadeguata preparazione degli estetisti " senza verificare la praticabilità ed idoneità di percorsi formativi atti ad ovviare paventato periculum quale oggettivamente accertabile in concreto ".

Il Consiglio di Stato, inoltre, puntualizzava che dovesse “ essere meglio chiarito se le limitazioni all’uso dei suindicati dispositivi elettromeccanici siano da riconnettere al non adeguato livello professionale attuale delle estetiste, suscettibile tuttavia di essere migliorato con opportune iniziative formative, ovvero se dipenda da una oggettiva, accertata ed intrinseca pericolosità degli strumenti (allo stato, tuttavia, non provata, come detto, da evidenze scientifiche sufficientemente chiare e dirimenti), tale da escluderne anche per il futuro l’utilizzo, quale che sia il livello di formazione professionale che possa raggiungere la categoria ”.

In ottemperanza della decisione del Consiglio di Stato, il CSS, su richiesta della Direzione generale dei dispositivi medici e del servizio farmaceutico, avviava il procedimento finalizzato a rendere il nuovo parere, atto presupposto all’emanazione del nuovo regolamento. All’esito del procedimento, nella seduta del 13 gennaio 2015, veniva confermato il contenuto del parere già espresso dal CSS in data 8 giugno 2010, sia in merito all’esclusione apparecchiature ad ultrasuoni a bassa frequenza per il trattamento delle adiposità localizzate, sia in merito alle limitazioni d’uso per le apparecchiature di cui alle schede tecnico informative n. 16 (luce pulsata per epilazione) e n. 21/b (laser per depilazione estetica).

2. Con il presente gravame parte ricorrente deduce sia vizi di violazione del giudicato scaturente dalla richiamata pronuncia, sia vizi propri del nuovo provvedimento e, pertanto, chiede:

“ 1) in via principale: l’accertamento della nullità del decreto 206/2012 e degli atti presupposti per elusione e/o violazione del giudicato ”;

“ 2) in via di subordine: l’annullabilità dei provvedimenti censurati per violazione di legge sotto svariati profili, eccesso di potere, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa ”;

“ 3) in via di ulteriore subordine: violazione della normativa comunitaria ovvero delle norme di legge ”.

3. L’Amministrazione si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

4. Con ordinanza del 29 aprile 2016, n. 163, sez. III ter, di questo Tribunale, confermata in sede di appello (Cons. Stato, sez. III, ordinanza 14 ottobre 2016, n. 4633), è stata respinta l’istanza cautelare.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 24 maggio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato.

7. I primi due motivi di ricorso possono essere oggetto di trattazione congiunta per ragioni di connessione.

7.1. Con il primo motivo parte ricorrente sostiene che il regolamento impugnato sarebbe illegittimo per elusione e/o violazione del giudicato: l’Amministrazione, difatti, lungi dall’effettuare una nuova istruttoria, si sarebbe limitata a “ CONFERMARE IL PARERE GIÀ ESPRESSO DAL CSS IN DATA 8 GIUGNO 2010, sia in merito all’utilizzo di apparecchiature ad ultrasuoni a bassa frequenza che sono state espunte dalla scheda informativa 2A relativa agli stimolatori ad ultrasuoni, sia in merito alle limitazioni d’uso per le apparecchiature di cui alle schede tecnico informative n. 18 e n. 21/b (p.2. del documento del Gruppo di lavoro allegato al parere del 13 gennaio 2015 del CSS) ”.

Tanto premesso parte ricorrente conclude che: « la dichiarata conferma del parere già annullato dalla Giustizia Amministrativa, in assenza di un documentato iter istruttorio volto a provare quella “oggettiva, accertata ed intrinseca pericolosità degli strumenti (allo stato, tuttavia, non provata (…) da evidenze scientifiche sufficientemente chiare e dirimenti)” si configuri come una inaccettabile quanto odiosa violazione ovvero elusione del giudicato ».

7.2. Con il secondo motivo, formulato in via subordinata, parte ricorrente afferma che, anche a voler ritenere insussistente il vizio di violazione del giudicato, il decreto impugnato sarebbe comunque affetto da vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, rimarcando in particolare la carenza di motivazione e di istruttoria degli atti impugnati in ordine alla pericolosità dei macchinari in contestazione.

7.3. In premessa allo scrutinio di tali motivi è opportuno evidenziare, quanto alla portata conformativa della sentenza n. 1417/14, che il Consiglio di Stato ha annullato il decreto 110/2011 ed il presupposto parere del CSS, in quanto affetti da difetto di motivazione e insufficiente istruttoria, senza tuttavia statuire sul merito delle scelte operate con il regolamento.

Le Amministrazioni in epigrafe sono state cioè chiamate dal giudice d’appello a dare più adeguata evidenza alle ragioni che avevano sorretto la scelta di dare un determinato assetto agli interessi coinvolti dall’esercizio del potere.

7.4. Al fine di valutare la fondatezza dei dedotti vizi, occorre, dunque, ricostruire l’attività posta in essere dall’Amministrazione nell’esercizio del potere di riesame, per verificare se la rinnovata istruttoria si ponga in linea con