Pubblicato il 26/01/2023

N. 00571/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06108/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6108 del 2022, proposto da
RAFFAELE ALIPERTI, rappresentato e difeso dagli Avv.ti V C e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto in Napoli alla Via A. Depretis n. 19;

contro

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. M C dell’Avvocatura Regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;

nei confronti

MASSIMINO CAVALLARO, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) della disposizione dirigenziale della Regione Campania prot. n. 614771 del 12/12/2022, con la quale è stata confermata, a seguito di ricorso gerarchico, l’esclusione del ricorrente dal concorso ad otto posti di “Dirigente Area Tecnica”, nonché della disposizione dirigenziale prot. n. 581854 del 23/11/2022 con cui si è statuita detta esclusione;

b) del decreto dirigenziale n. 54 del 11/05/2022 con cui l’amministrazione regionale ha approvato l'elenco dei candidati ammessi con riserva alla procedura concorsuale “Dirigente Area Tecnica”, disponendo espressamente che detta ammissione è effettuata “con riserva di verifica della veridicità delle dichiarazioni rese dai candidati e ferma restante la facoltà dell'Amministrazione di disporre, in qualsiasi momento, l'esclusione dalla selezione con motivato provvedimento, per difetto dei requisiti prescritti per l'ammissione”;

c) della nota del 21/11/2022 con la quale l’ufficio regionale preposto ha chiesto all'arch. Aliperti, ricorrendo al soccorso istruttorio, il possesso dei requisiti richiesti dal bando chiedendo di fornire la relativa documentazione;

d) dei verbali tutti della commissione e segnatamente di quello in forza del quale il ricorrente è stato incluso tra i candidati ammessi con riserva;

e) del decreto dirigenziale n. 44 del 14/07/2020 e s.m.i. con cui è stato approvato il bando di concorso pubblico per titoli ed esami per il reclutamento di complessivi n. 52 posti di personale dirigenziale, articolati in varie aree tra le quali n. 8 posti di “Dirigente Area Tecnica”, di cui n. 4 riservati al personale di ruolo della Giunta ai sensi dell'art. 16 del Regolamento dei concorsi, pubblicato sul B.U.R.C. n. 143 del 14/07/2020 e sul sito istituzionale della Regione Campania, nonché, per estratto, sulla G.U. della Repubblica Italiana – IV Serie speciale “Concorsi ed esami”;

f) di tutti gli atti e provvedimenti connessi, preordinati e presupposti, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che sussistono le condizioni di legge per la definizione del giudizio nella presente sede cautelare;

Premesso che:

- il ricorrente impugna le disposizioni dirigenziali prot. n. 614771 del 12/12/2022 e prot. n. 581854 del 23/11/2022, con cui la Regione Campania ha stabilito di escluderlo dalla procedura concorsuale per la copertura di otto posti di dirigente di area tecnica, ritenendo insussistente, in relazione alla sua posizione, il vantato requisito di ammissione, contemplato dall’art. 2, comma 3, lett. d), del bando, consistente nello “aver ricoperto incarichi dirigenziali in amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a 3 anni”;

- l’impugnativa è estesa agli atti della serie concorsuale meglio in epigrafe individuati;

- nello specifico, la disposta esclusione (cfr. in particolare il provvedimento prot. n. 614771 del 12/12/2022) si fonda sull’assunto che il ricorrente, nello svolgimento del proprio rapporto di impiego instaurato presso il Comune di Sessa Aurunca ai sensi dell’art. 110, comma 1, del TUEL (d.lgs. n. 267/2000), sarebbe stato inquadrato nella qualifica di funzionario (categoria D, posizione economica D3) e non in quella di dirigente, mancando nel predetto Comune posizioni di livello dirigenziale, e avrebbe goduto di un trattamento economico non riconducibile a quello proprio della dirigenza delle “Funzioni Locali”;

- nello stesso provvedimento, l’amministrazione regionale aggiunge quanto segue: “(i)n ordine alle argomentazioni prospettate nel ricorso relative allo svolgimento di “funzioni dirigenziali” nell’ente locale, si precisa che tale esercizio di funzioni non configura l’”incarico dirigenziale”, richiesto come requisito di ammissione dall’art. 2, comma 3 lett. d) del bando di concorso. Infine, la lettura combinata dell’art. 110 del TUEL e dell’art. 19, comma 6 del D.Lgs n. 165/2001 risulta, nel caso di specie, del tutto priva di pregio in quanto, il Dott. Aliperti ha stipulato, esclusivamente un contratto avente a oggetto incarichi a tempo determinato per la qualifica di “Funzionario”, mentre, i conferimenti di incarico dirigenziale ex art. 19, comma 6 D.lgs comportano, nel contratto accessivo a detto conferimento, l’inquadramento ed il trattamento economico proprio della qualifica dirigenziale”;

Rilevato che le censure articolate in gravame possono essere così riassunte:

a) l’amministrazione regionale è incorsa in difetto di istruttoria, non avendo valutato la circostanza, documentata dai certificati di servizio del Comune di Sessa Aurunca prodotti in sede concorsuale, che il ricorrente “ha svolto funzioni dirigenziali, prestando servizio presso il Comune di Sessa Aurunca con contratto a tempo determinato ai sensi dell’art. 110 del TUEL, con incarico apicale del Settore Assetto del Territorio, incarico apicale del Settore Utilizzo del territorio ed incarico apicale del Settore Ambiente”. In particolare, nel certificato di servizio prot. n. 41458 del 29 novembre 2022 si attesta che al ricorrente “sono state conferite per l’intero periodo sopra riportato (dal 01/07/2013 al 14/02/2021, ndr.), tutte le funzioni dirigenziali di cui all’art. 107 commi 2 e 3 ai sensi dell’art. 109 comma 2 D.L.vo 267/2000”;

b) ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 70/2013, possono essere valorizzati, ai fini del reclutamento dei dirigenti in ambito pubblico, anche gli incarichi in amministrazioni pubbliche equiparati per legge agli incarichi dirigenziali. Ebbene, l’amministrazione regionale avrebbe disatteso anche la norma equiparativa contenuta nell’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 39/2013, a termini del quale “(a)i fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale”;

c) i provvedimenti di esclusione sono affetti da carenza motivazionale, essendo irrilevante, ai fini della sussistenza dell’incarico dirigenziale, il richiamo al trattamento economico operato in parte motiva;

Considerato che le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate:

aa) è pacifico e confermato dalle emergenze processuali che il ricorrente abbia svolto, presso il Comune di Sessa Aurunca, gli incarichi apicali di responsabile di Settore con l’attribuzione dell’inquadramento da funzionario di categoria D (posizione economica D3) e del relativo trattamento economico accompagnato da una retribuzione di posizione organizzativa, essendo sprovvista tale amministrazione di posti di funzione di livello dirigenziale. Costituisce dato altrettanto incontestato e avallato dalle evidenze processuali che tali incarichi sono stati conferiti al ricorrente ai sensi del combinato disposto degli artt. 110, comma 1, e 109, comma 2, del TUEL, prevedendo tale ultima norma che nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni dirigenziali (di cui al precedente art. 107, commi 2 e 3) “possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”. Orbene, alla luce di quanto esposto, è assolutamente da sconfessare la tesi del ricorrente che l’incarico di funzioni dirigenziali da lui disimpegnato ai sensi del citato art. 109, comma 2, possa essere configurato come un incarico dirigenziale tout court, essendo necessario, perché possa parlarsi propriamente di “incarico dirigenziale”, che alle funzioni dirigenziali si accompagni la predisposizione, nell’organigramma dell’ente pubblico, della posizione funzionale di livello dirigenziale, la quale, appunto, nel Comune di Sessa Aurunca manca: infatti, proprio per i comuni privi di detta posizione, il ricordato art. 109, comma 2, consente, in via eccezionale, che le funzioni dirigenziali possano essere esplicate dal personale di livello funzionariale responsabile degli uffici o dei servizi, con ciò connettendo tali funzioni a posizioni funzionali non di livello dirigenziale. In sintesi, nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, ai fini del riconoscimento del trattamento giuridico (e retributivo) proprio della qualifica dirigenziale, non è sufficiente l’espletamento di incarichi direttivi o di responsabilità riferibili ad una funzione dirigenziale (come avvenuto nella specie), essendo viceversa necessario che sussista il corrispondente posto qualificato come dirigenziale nella pianta organica dell’ente (cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 7 novembre 2018 n. 28451 e Corte di Appello di Roma, Sez. Lav., 4 agosto 2020 n. 1384). Giova al riguardo richiamare, per confutare in via definitiva la tesi attorea, quanto condivisibilmente osservato in materia dalla Corte di Cassazione, sebbene sotto il particolare angolo visuale della retribuzione spettante per lo svolgimento di funzioni dirigenziali: “questa Corte da tempo ha affermato, ed il principio deve essere qui ribadito, che un ufficio può essere ritenuto di livello dirigenziale solo in presenza di un'espressa qualificazione in tal senso contenuta negli atti di macro organizzazione adottati dall'amministrazione pubblica, perché in tutte le versioni succedutesi nel tempo, il D.Lgs. n. 29 del 1993, prima, e successivamente il D.Lgs. n. 165 del 2001, hanno riservato alle amministrazioni il potere di definire le linee fondamentali degli uffici, di individuare quelli di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi, di determinare la dotazione organica;