Pubblicato il 05/10/2018

N. 09774/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04617/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4617 del 2012, proposto da:
Provincia Italiana della Congregazione dei Servi della Carità - Opera Don Guanella, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato R Q, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Trionfale 160;

contro

Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A S, M A F, A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S in Roma, via Panama, 68;

per l'annullamento

del provvedimento del GSE, emesso in data 15.3.2012, prot.GSE/20120047885 con il quale veniva comunicata la decadenza dal diritto ai benefici di cui alla legge n. 129/2010;

e di ogni altro atto allo stesso preordinato e presupposto nel procedimento di controllo per la verifica di sussistenza dei requisiti e di valutazione dell’idoneità della documentazione presentata per la concessione dei benefici;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici GSE S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2018 il dott. L D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 28.12.2010 l’Opera Don Guanella, ai fini dell’ottenimento delle tariffe incentivanti di cui al D.M. 19 febbraio 2007, comunicava al Gestore dei Servizi Energetici, GSE spa, ai sensi dell’art. 1 septies del DL n. 105/2010 come modificato in sede di conversione dalla L. 129/2010, l’avvenuta conclusione dei lavori per l’impianto fotovoltaico n. 220846, di potenza pari a 500,20 kW, sito nel Comune di Roma, chiedendo l’ammissione ai benefici previsti dalla stessa L. 129/2010.

1.1 Effettuato un sopralluogo presso l’impianto, con nota in data 2.12.2011, il GSE invitava l’ente a presentare osservazioni, in quanto:

a) dall’esame del dossier fotografico caricato sul portale in fase di richiesta di accesso ai benefici l’impianto risultava privo di alcuni moduli fotovoltaici riscontrati invece nel corso del sopralluogo e indicati negli elaborati progettuali;

b) la comunicazione di fine lavori non risultava essere stata inviata né al Gestore di Rete né alla Provincia di Roma entro il termine perentorio del 31.12.2010, invio al quale l’art. 1 septies della L. n. 129/2010 subordinava il riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al D.M. 19 febbraio 2007;

c) dall’esame della documentazione attestante l’acquisto dei moduli fotovoltaici (documenti di trasporto e fatture) era emersa un’incongruenza tra il numero dei moduli installati e quelli consegnati presso il cantiere, risultando questi ultimi di numero ampiamente inferiore.

1.2 Con nota in data 15.3.2012 il Gestore comunicava all’ente la decadenza dal diritto ai benefici di cui alla L. n. 129/2010, sulla base delle seguenti considerazioni:

- che la ricorrente non aveva inviato alcuna documentazione relativa alle difformità riscontrate dall’analisi del dossier fotografico e alla mancanza di alcuni documenti di trasporto relativi ai moduli fotovoltaici;

- che la ulteriore documentazione inviata dalla ricorrente non permetteva di superare le difformità contestate in ordine al mancato invio della comunicazione di fine lavori al Gestore di Rete territorialmente competente entro il termine perentorio del 31.12.2010;

- che le evidenze documentali in possesso del GSE, qualora avessero attestato l’effettivo mancato completamento dei lavori di installazione dell’impianto alla data del 31.12.2010, avrebbero comportato, oltre alla non ammissione ai benefici di cui alla L. n. 129/2010, le conseguenze previste dall’art. 43 del D.lgs. 28/2011;

- che la ricorrente era tenuta a caricare sul portale del GSE un dossier fotografico atto a dimostrare l’effettiva conclusione dei lavori entro il 31.12.2010, come previsto dalla “Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici (Legge n. 129 del 13.8.2010)”;

- che il dossier fotografico caricato sul portale del GSE non aveva posto in condizione il GSE di valutare in modo inequivocabile la sussistenza di tutte le condizioni per l’accesso ai benefici di cui alla Legge n. 129/2010.

1.3 Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugnava il richiamato provvedimento di decadenza, chiedendone contestualmente la sospensione in via cautelare.

1.4 Con ordinanza n. 2273/2012, questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare, ritenendo il ricorso non assistito dai necessari profili di fondatezza.

1.5 All’udienza pubblica del 10 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. L’impugnativa non può essere accolta.

2.1 In primo luogo occorre rilevare la tardività della memoria conclusiva di parte ricorrente, contenente richieste istruttorie anche di natura testimoniale, depositata solo il 18.6.2018 ovvero oltre il termine stabilito dall’art. 73 c.p.a. (quaranta giorni liberi prima dell'udienza pubblica) per le memorie che non abbiano semplice finalità di replica.

Non può peraltro essere accolta la richiesta di rimessione in termini, fondata sulla circostanza che “per mero errore e stanchezza” è stato utilizzato un indirizzo p.e.c. non più in uso;
la rimessione in termini per errore scusabile, risolvendosi in una deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini, è infatti un istituto con carattere eccezionale subordinato a specifiche condizioni processuali (“oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) con la conseguenza che la disposizione che lo ha codificato (art. 37 c.p.a.) deve ritenersi di stretta interpretazione (ex multis cfr. Cons. Stato n. 2709/2017).

Il Collegio rileva in ogni caso che non vi è necessità di ulteriori integrazioni probatorie essendo la causa adeguatamente istruita per la decisione, risultando in giudizio, per le ragioni che si vanno ad esporre, la fondatezza delle ragioni dell’amministrazione.

2.2 Va poi disattesa l’eccezione di improcedibilità formulata dalla difesa del Gestore;
non ha infatti riflessi sulla persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso, l’avvenuto accoglimento da parte del Gestore di un’altra e successiva istanza di incentivazione avanzata in applicazione del D.M. 6 agosto 2010 (i.e. “Terzo Conto Energia”);
l’accoglimento di tale istanza non esclude l’interesse dell’Opera ricorrente ad ottenere a distinto titolo gli incentivi precedentemente negati con il provvedimento impugnato.

2.3 Altrettanta infondata è l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnativa della nota del 2.12.2011 con cui il Gestore ha contestato al ricorrente i risultati dell’attività di verifica;
tale atto infatti ha una valenza endoprocedimentale, funzionale all’instaurazione del prescritto contradditorio con la parte privata in ordine alle mancanze rilevate;
in quanto atto non direttamente lesivo, per pacifico orientamento, la ricorrente non aveva l’onere di impugnarlo.

3. Nel merito il ricorso è infondato.

3.1 Con il primo motivo la ricorrente contesta vizi del procedimento in quanto l’azione di verifica sarebbe stata avviata “senza l’indicazione del responsabile del procedimento ex L. 241/90”;
inoltre il provvedimento impugnato sarebbe stato comunicato tardivamente rispetto ai chiarimenti forniti dalla ricorrente in quanto la procedura di verifica sarebbe durata oltre i sessanta giorni previsti dall’art. 5 del D.M. 19 febbraio 2007.

Le doglianze sono prive di pregio.

Ai sensi dell’art. 5, comma 2 L. 241/90 salva diversa indicazione “è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'articolo 4” e dunque è rituale l’adozione del provvedimento impugnato da parte del direttore della Divisione operativa del GSE;
la mancata indicazione del responsabile del procedimento non avrebbe peraltro effetti invalidanti, in quanto tale omissione ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990 non ha in alcuna maniera influito sul procedimento di verifica, che come sarà chiarito non avrebbe potuto avere esito diverso.

Quanto al superamento del termine di sessanta giorni fissato dal DM 19.2.2007 per la procedura di verifica il Collegio osserva che pacificamente il termine di conclusione del procedimento ha natura ordinatoria;
il superamento del citato termine non determina dunque la consumazione del relativo potere di verifica.

3.2 Con il secondo motivo di ricorso si deduce che contrariamente a quanto contestato dal GSE, la fine lavori sarebbe stata comunicata al gestore di Rete territorialmente competente entro il 31.12.2010 e precisamente il 16.7.2010 e il 30.7.2010 a Acea Distribuzione.

Il motivo è infondato.

L’art. 1 septies del DL n. 105/2010 come modificato in sede di conversione dalla L. 129/2010 dispone che le tariffe incentivanti di cui all'articolo 6 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 febbraio 2007 sono riconosciute a tutti “i soggetti che, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 5 del medesimo decreto ministeriale, abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione dell'impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici-GSE S.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011”.

Al riguardo si osserva che la ricorrente non ha dimostrato che la comunicazione di fine lavori sia stata inviata entro il 31.12.2010 alla Provincia di Roma, quale amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, come richiesto dall’art. 1 septies DL n. 105/2010;
al riguardo nessun rilievo ha la pregressa richiesta di costruzione dell’impianto, autorizzato in data 20.11.2009, trattandosi evidentemente di istanza avente diversa finalità e precedente all’ultimazione dei lavori.

Una delle condizioni per l’ottenimento del beneficio non si è dunque realizzata.

Peraltro anche le restanti comunicazioni appaiono incomplete o contradditorie.

La comunicazione via posta elettronica inviata dall’arch. P R per conto della ricorrente il 16.7.2010 ad Acea spa non attesta l’ultimazione dei lavori, limitandosi ad effettuare una comunicazione di dati in vista dell’attivazione dell’impianto.

Quanto alla comunicazione via posta elettronica inviata dall’arch. R il 30.7.2010 ( rectius 29 luglio 2010) ad Acea spa la stessa appare in evidente contraddizione con quanto stabilito nella dichiarazione asseverata del 26.12.2010 del medesimo arch. R, depositata in atti, ove invece si attesta l’ultimazione dei lavori alla successiva data del 15.12.2010. Tale comunicazione risulta quindi antecedente alla data di conclusione dei lavori, come asseverata dallo stesso ente istante.

3.3 Con il terzo motivo di ricorso l’ente ricorrente deduce l’eccesso di potere e l’errore nella valutazione di idoneità della documentazione che dimostrerebbe, contrariamente a quanto stabilito dal GSE, l’avvenuta ultimazione dell’impianto entro il 31.12.2010.

La censura, alla luce degli atti di giudizio, risulta priva di pregio.

Il richiamato art. 1 septies del DL n. 105/2010 come modificato in sede di conversione dalla L. 129/2010, dispone che le tariffe incentivanti sono riconosciute a tutti i soggetti che abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010 l'installazione dell'impianto fotovoltaico.

Come ha avuto modo di precisare il Consiglio di Stato, “in base al micro ordinamento di settore, poiché il completamento dei lavori alla data ultima è elemento costitutivo della complessa fattispecie da cui scaturisce il diritto soggettivo all’incentivo tariffario, la prova rigorosa di tale requisito temporale grava sul richiedente e deve essere data in sede procedimentale, posto che la validità del provvedimento di decadenza reso in sede di autotutela, deve essere vagliata avuto riguardo alla situazione di fatto e diritto presente alla data della sua emanazione” (Cons. Stato n. 50/2017).

Tale orientamento è condiviso dalla costante giurisprudenza di questa Sezione che, in merito, ha affermato “che nella ‘Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici (L. 129/2010) la produzione dei documenti elencati al punto 3.1, nei termini indicati, costituisce uno specifico onere procedurale posto a carico del soggetto responsabile, il cui mancato assolvimento determina, ex se, la decadenza dalla tariffa incentivante e non può essere opposto al Gestore”;
inoltre la relazione asseverata non ha “portata probatoria privilegiata […] rispetto alle fotografie” e “la richiesta di produrre una documentazione fotografica dell’impianto ultimato, dalla quale si evinca una visione completa dell’impianto stesso e dei suoi principali componenti assume espressamente, ai sensi della citata procedura operativa, carattere vincolante proprio perché, sul piano probatorio, costituisce l’unica modalità obiettiva per dimostrare la conclusione dei lavori alla data del 31.12.2010”;
pertanto, “in ossequio al principio di autoresponsabilità sotteso al regime di incentivazione per cui è controversia, è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa” e dovendosi, in tale ottica, escludere la possibilità di integrare dopo la scadenza del termine l’“iniziale documentazione fotografica” (ossia “l’unica documentazione […] attestante visivamente lo stato dei luoghi in epoca anteriore al dies ad quem”)” (TAR Lazio n. 958/2018;
nello stesso senso si vedano le sentenze di questo Tribunale nn. 8709/2017, 8221/2017, 11621/2016, 5340/16).

In ragioni dei menzionati principi non risulta compiutamente dimostrato dalla ricorrente in sede di istanza che l’ultimazione dei lavori sia avvenuta entro il 31.12.2010;
sul punto la documentazione offerta dal privato appare incompleta e contradditoria.

In primo luogo rimane incontestato l’assunto del Gestore secondo cui dall’analisi del dossier fotografico “risultavano mancanti alcuni moduli fotovoltaici” e in particolare la circostanza dell’incompletezza dell’impianto (dal dossier fotografico prodotto risulta, infatti, che il tetto di uno degli edifici era sprovvisto di tutti i moduli fotovoltaici di copertura – cfr. rapporto finale Enea del 28.7.2011 in atti).

Sul punto il soggetto responsabile ha omesso, a fronte delle contestazioni del Gestore, di inviare documentazione che potesse giustificare le difformità riscontrate dall’analisi del dossier fotografico o che consentisse di stabilire in maniera non equivoca la conclusione dei lavori entro la fine del 2010.

Anzi, nelle osservazioni presentate (nota dell’arch. R del 6.12.2011) ci si limita a dichiarare che “le fotografie in cui risultano assenti alcuni moduli FV furono scattate nel mese di giugno 2010 in occasione dell’approvigionamento di cantiere”, confermando così implicitamente di aver prodotto in sede procedimentale una documentazione fotografica non appropriata e non idonea a dimostrare la tempestiva ultimazione delle opere;
correttamente dunque l’amministrazione ha dichiarato la decadenza dagli incentivi non avendo l’ente interessato assolto al citato onere di fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione al beneficio richiesto.

Gli stessi certificati di collaudo depositati dalla parte privata non sono infine idonei a dimostrare l’ultimazione dei lavori o l’installazione di tutti i 2.440 moduli previsti nel progetto alla data del 31.12.2010;
tali documenti recano infatti date successive al termine perentorio fissato ex lege (quello rilasciato dalla ditta installatrice dell’impianto è datato 1.2.2011, mentre quello rilasciato dall’arch. R reca la data del 18.2.2011).

3.4 Con il quarto motivo di ricorso si ribadisce l’esistenza di vizi procedimentali in quanto l’amministrazione avrebbe omesso di indicare, oltre che il responsabile del procedimento, anche il termine entro il quale il procedimento doveva terminarsi;
il gestore avrebbe poi concluso in procedimento oltre il termine di 90 giorni decorrente dall’invio dei chiarimenti richiesti dal GSE, generando un legittimo affidamento nella ricorrente sulla spettanza dei benefici.

La censura non ha pregio.

L’omessa indicazione del termine di conclusione costituisce una mera irregolarità che non influisce sul contenuto del provvedimento e che, anche in applicazione della previsione di cui all’art. 21-octies L. 241/1900, non ha efficacia viziante.

Inoltre, per orientamento costante di questa Sezione il termine di novanta giorni stabilito per la conclusione del procedimento di verifica e controllo degli impianti da parte di GSE ha carattere meramente acceleratorio in funzione del rispetto dei principi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa e non perentorio, non potendosi ritenere consumato il potere della P.A. allo spirare dello stesso (cfr. da ultimo questa Sezione, n. 11009/2017).

Non è infine invocabile da parte dell’ente privato una lesione dell’affidamento che sia meritevole di tutela;
quando come nel caso di specie l’erogazione degli incentivi sarebbe concessa al di fuori dei presupposti di legge, è doverosa l’azione dell’amministrazione - a prescindere dall’aspettativa indotta nel privato - volta ad evitare l’esborso di somme indebite a carico delle pubbliche finanze.

4. In conclusione, considerata l’infondatezza delle censure proposte, il ricorso viene respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.