N. 00994/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01067/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1067 del 2011, proposto da:
B A, rappresentato e difeso dall'avv. F P, con domicilio eletto presso l’avv. F P in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria, 29;

contro

Comune di Copertino, rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso l’avv. G S in Lecce, via Zanardelli, 60;

nei confronti di

M I D T e M B, rappresentati e difesi dall'avv. R G M, con domicilio eletto presso l’avv. R G M in Lecce, piazza Mazzini, 72;

per l'annullamento

- della nota 13.4.2011 (prot. 9557) notificata al ricorrente in data 20.4.2011 del Responsabile del Settore Servizi finanziari del Comune di Copertino, avente ad oggetto "mobilità esterna per la copertura di n. 2 posti di Agente di Polizia Locale. Atto di diffida. Archiviazione del procedimento di annullamento";

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

- solo ove occorra, anche delle presupposte determinazioni n. 1128 del 20.12.2010 e n. 1169 del 27.12.2010 del Responsabile del Settore Servizi finanziari, di approvazione della graduatoria e di nomina dei vincitori della selezione per "mobilità volontaria per la copertura di n. 2 posti a tempo indeterminato e parziale di agente di Polizia Municipale" e dei relativi verbali di gara, se e nella misura in cui gli stessi integrino presupposto necessario e motivazione per relationem dell'atto impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Copertino, di M I D T e di M B;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dai ricorrenti incidentali M I D T e M B, rappresentati e difesi dall'avv. R G M, con domicilio eletto presso l’avv. R G M in Lecce, piazza Mazzini, 72;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2012 la dott.ssa S D M e uditi per le parti i difensori gli avv.ti F. Patarnello, G. Spata e F. Santoro, quest'ultima in sostituzione dell'avv. R. G. Marra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Il ricorrente, Agente di Polizia Municipale in servizio a Milano, ha partecipato alla selezione indetta dal Comune di Copertino per la copertura di n. 2 posti di Agente di Polizia Municipale – categoria C – a tempo parziale ed indeterminato, mediante procedura di mobilità esterna di cui all’Avviso pubblicato in data 3.9.2010.

La selezione si articolava in due fasi, la prima concernente la valutazione dei requisiti di ammissione e dei titoli di servizio, la seconda consistente in un colloquio orale;
il ricorrente si è classificato terzo in graduatoria dopo i sig.ri M B e M I D T, odierni controinteressati.

A seguito di istanza di autotutela avanzata dal ricorrente sul rilievo che i vincitori non fossero in possesso della patente di categoria C, indicata nell’Avviso quale requisito di partecipazione obbligatorio, il Comune di Copertino, confermando le determinazioni dirigenziali di approvazione degli atti concorsuali, ha archiviato il procedimento di autotutela nel frattempo avviato.

Avverso detto provvedimento di archiviazione (meglio indicato in epigrafe) è insorto il ricorrente, lamentando la violazione dell’art. 97 Cost. e dell’Avviso di mobilità, la violazione del principio della “par condicio” tra i partecipanti e degli altri principi che regolano le procedure di evidenza pubblica, la carenza di istruttoria e di motivazione.

Con atti depositati il 28.6.2011 si sono costituiti in giudizio i controinteressati sig.ri M B e M I D T.

I vincitori hanno altresì proposto ricorso incidentale avverso gli atti della procedura selettiva di che trattasi, nella parte in cui l’Amministrazione non ha disposto l’esclusione del ricorrente pur avendo quest’ultimo presentato la domanda di partecipazione in maniera non conforme alle modalità indicate nell’Avviso e, con specifico riferimento al bando, nella parte in cui ha previsto ingiustificatamente il possesso della patente di categoria C quale requisito di ammissione.

Con atto depositato in data 17.10.2011 si è costituito in giudizio il Comune di Copertino ed ha eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione dell’adito giudice;
in via subordinata, ha chiesto la sospensione del giudizio in attesa della definizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal ricorrente avverso le determinazioni n. 1128 del 20.12.2010 e n. 1169 del 27.12.2010 e, nel merito, ha chiesto il rigetto del gravame perché infondato.

Anche i controinteressati, con memorie successivamente depositate, hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il ricorrente, sul profilo inerente alla giurisdizione, ha replicato che la procedura di che trattasi, pur essendo finalizzata ad attuare una mobilità esterna tra dipendenti della Pubblica Amministrazione, è pur sempre una procedura concorsuale, essendo i concorrenti valutati da una apposita Commissione ed essendo prevista la stipula di un nuovo contratto di lavoro da parte dei vincitori;
nel caso in esame, peraltro, il “petitum” è quello di annullamento del diniego di autotutela opposto dall’Amministrazione, il che non può che attrarre la presente controversia nell’alveo della giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. memoria depositata il 22.2.2012).

Alla pubblica udienza dell’1 marzo 2012, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. In via preliminare il Collegio reputa di dover esaminare la questione di giurisdizione sollevata dal Comune resistente e dai controinteressati.

Essi sostengono – richiamando un fermo orientamento sia della giurisprudenza amministrativa (anche della Sezione), sia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite – che il procedimento di mobilità volontaria esterna tra Pubbliche Amministrazioni, in quanto atto di gestione del rapporto di lavoro, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo ed appartiene, invece, a quella del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, stante il disposto dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001;
ciò a prescindere dal fatto che l’Amministrazione, al fine di effettuare una scelta tra più candidati possibili, si determini ad attivare una procedura selettiva, previo Avviso pubblico e mediante la nomina di una Commissione per la valutazione dell’idoneità e delle capacità professionali dei concorrenti.

Il Collegio condivide detta prospettazione.

La Sezione, invero, ha già avuto modo di pronunciarsi sulla questione relativamente a fattispecie del tutto analoghe a quella in esame (cfr. sentenze n. 2039 del 28.9.2010 e n. 2346 del 26.10.2010, quest’ultima confermata in appello da Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2011, n. 4402, alle cui statuizioni il Collegio interamente rimanda).

Giova comunque evidenziare in questa sede che il procedimento di mobilità volontaria esterna tra Pubbliche Amministrazioni è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice ordinario;
la mobilità, infatti, determina una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra l’Amministrazione di provenienza e quella di destinazione con continuità del suo contenuto (art. 30, comma 1, del d.lgs. n.165 del 2001) e non la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione (TAR Sardegna - Cagliari, Sez. II, 28 giugno 2010, n. 1695;
Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6541;
TAR Puglia - Lecce, Sez. II, 16 marzo 2009, n. 480;
Cass. Civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5458;
TAR Campania – Napoli, Sez. III, 9 settembre 2008, n. 10060;
Cass. Civ. Sez. Un. 12 dicembre 2006, n. 26420). Ciò sia nel caso in cui la mobilità venga posta in essere mediante selezione del personale attraverso una procedura comparativa, sia nell’ipotesi in cui essa avvenga mediante passaggio diretto, “in quanto le diverse modalità scelte dall’Amministrazione al fine di attivare la mobilità esterna non possono snaturare l’essenza stessa dell’istituto tracciata dalla norma”;
né la giurisdizione dell’uno o dell’altro giudice può “dipendere dalle scelte dell’Amministrazione e quindi radicarsi in maniera diversa a seconda delle concrete modalità (selezione comparativa o passaggio diretto) attraverso cui la mobilità viene attuata, ma essa sussiste a monte, unico essendo l’istituto e ferma restando la natura gestionale dei relativi atti. Il discrimine, pertanto, è rappresentato dalla costituzione del rapporto di lavoro alla dipendenza delle pubbliche amministrazioni;
tutte le vicende che interessano la fase di gestione del rapporto di lavoro e le modifiche soggettive ed oggettive che dovessero intervenire in costanza di esso (ivi compresa la mobilità volontaria) devono, perciò, essere conosciute dal giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, residuando la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie in materia di procedure concorsuali finalizzate all’assunzione dei dipendenti, ossia relative alla fase antecedente alla costituzione del rapporto di impiego” (cfr. TAR Lecce, II, 28.9.2010, 2039, cit.).

La procedura indetta dal Comune di Taranto non comporta la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro con i soggetti selezionati, ma soltanto la cessione del contratto di lavoro già in essere con la originaria Amministrazione di appartenenza, non potendosi condividere la tesi secondo cui la valutazione dei titoli e del colloquio da parte della Commissione giudicatrice integri una vera e propria procedura concorsuale, trattandosi invece di strumenti atti semplicemente a verificare la concreta rispondenza dei candidati alle specifiche esigenze dell’Amministrazione attraverso l’apprezzamento delle loro attitudini e professionalità.

L’art. 30, comma 1, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, stabilisce che “le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione di contratto di lavoro dei dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento”, aggiungendo che “le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta”.

Tale principio è stato di recente affermato anche dalla Corte regolatrice della giurisdizione (Corte di Cassazione, SS.UU. 9 settembre 2010, n. 19251), secondo cui “la mobilità volontaria prevista dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 33, come modificato dalla L. 28 novembre 2005, n. 246, art. 16, integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, con il consenso di tutte le parti, e quindi una cessione del contratto”;
infatti “ in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative al pubblico impiego contrattualizzato solo le procedure selettive di tipo concorsuale per l'attribuzione a dipendenti di p.a. della qualifica superiore, che comportino il passaggio da un'area ad un'altra, hanno una connotazione peculiare e diversa, assimilabile alle "procedure concorsuali per l'assunzione", e valgono a radicare - ed ampliare - la fattispecie eccettuata rimessa alla giurisdizione del giudice amministrativo di cui al comma 4, dell'art. 63 citato D.Lgs.;
fuori da questa ipotesi non opera detta fattispecie eccettuata del comma 4, dell'art. 63 e conseguentemente si riespande la regola del primo comma della medesima disposizione, che predica in generale la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto il lavoro pubblico privatizzato”, con la conseguenza che “le procedure di mobilità volontaria interna, che comportino una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro e non già la costituzione di un nuovo rapporto mediante una procedura selettiva concorsuale…”.

Né a conclusioni diverse si giunge in considerazione del fatto che oggetto del gravame è il provvedimento con cui l’Amministrazione ha negato il ritiro degli atti relativi alla procedura di mobilità di cui si discute;
ed invero, nonostante formalmente il ricorrente abbia impugnato il diniego di autotutela, in sostanza ciò che intende far valere in questa sede - e che costituisce il “petitum” sostanziale della controversia in esame - è la propria pretesa ad ottenere il trasferimento presso il Comune di Copertino, assumendo la non correttezza degli atti relativi al procedimento di mobilità posto in essere dall’Amministrazione (che, si ribadisce, è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice ordinario);
in altri termini, l’interesse ad impugnare il diniego di autotutela viene in rilievo solo in via mediata ed indiretta, essendo la pretesa principale quella di far valere il proprio diritto alla mobilità, che il ricorrente assume essere stato leso per effetto della scorretta valutazione dei titoli di accesso richiesti dall’Avviso in capo ai candidati che lo precedono in graduatoria.

Per le considerazioni sopra esposte, quindi, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo, la presente controversia, alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Tenuto conto della natura della controversia, sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.