Pubblicato il 12/12/2022

N. 03388/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01899/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2022, proposto da Italiana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato V G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sarno, via Piani 13;

contro

Comune di Pollica, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

1. Della determina del Responsabile di Area Tecnica n. 193/2022 del 03.10.2022, di protocollo

generale n. 526/2022, mediante la quale, in apparente accoglimento dell'istanza di risoluzione

senza indennizzo per eccessiva durata dei periodi di sospensione contrattuale, conformemente a

quanto previsto dall'art. 107, comma 2, del D.lgs 50/2016, presentata dalla ricorrente, provvedeva

ad ingiungere alla stessa un'illegittima richiesta di risarcimento per lavorazioni non eseguite;

2. Della nota prot. 8826 del 5.10.2022 con la quale il Comune ha comunicato il provvedimento

impugnato;

3. Della nota Prot. 6063 del 19.07.2022, comunicata a mezzo pec, mediante la quale veniva richiesto di “confermare la volontà di valersi dell'art. 107 del d.lgs 50/2016”;

4. Di tutti gli atti, prodromici, connessi e consequenziali, di data ed estremi sconosciuti, relativi all'atto impugnato, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pollica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 il dott. F D L e uditi per le parti i difensori Grimaldi Vincenzo e Fenucciu Demetrio;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente ha impugnato la determina n. 193 del 3.10.2022 con cui l’UTC del Comune di Pollica, nel riscontrare la richiesta dell’appaltatore Italiana Costruzioni srl di risolvere il contratto di appalto senza indennizzo, ha invece richiesto il pagamento della somma complessiva di € 126.340,92, di cui € 34.195,99 per residuo anticipazione contrattuale ed € 92.144,93 per migliorie non eseguite, avviando altresì la procedura per il ristoro di parte delle somme dovute mediante l’escussione della polizza prestata a garanzia del contratto da parte della società ricorrente.

Secondo la ricostruzione di parte ricorrente, tale atto sarebbe illegittimo nel punto in cui, pur accordando la risoluzione, è richiesto il pagamento della somma complessiva di € 126.340,92, di cui € 34.195,99 per residuo anticipazione contrattuale ed € 92.144,93 per migliorie non eseguite, Infatti secondo la ricostruzione di parte ricorrente vi sarebbero state numerose sospensioni involontarie nella esecuzione del contratto, tali da determinare il rifiuto, in tesi giustificato, della ricorrente appaltatrice di riprendere l’esecuzione dei lavori. Quindi, secondo la ricorrente, sarebbe fondata la richiesta di volersi sciogliere dal vincolo contrattuale ai sensi dell’art. 107 comma 2 d.lgs. 50/2016 e 159 DPR 207/2010 senza indennizzo ovvero, in caso di opposizione da parte del Comune, con il riconoscimento degli indennizzi previsti ex lege , da ciò derivandone l’illegittimità dell’atto impugnato nel punto in cui sono addebitate somme in capo all’appaltatrice.

L’amministrazione resistente si è costituita per resistere al ricorso, e in via preliminare ha eccepito il difetto di giurisdizione dell’adito T.A.R., sostenendo che le questioni relative alla esecuzione del contratto e risoluzione del contratto, a valle dell’aggiudicazione di una procedura di evidenza pubblica rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

2. Il Collegio ritiene fondato il rilievo dell’amministrazione resistente e che quindi difetti la giurisdizione del Giudice amministrativo, la quale si radica invece in capo al Giudice Ordinario.

La costante e condivisibile giurisprudenza afferma che « dopo l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, la natura del rapporto è paritetica e la relativa esecuzione è disciplinata dalle regole contrattuali contenute nella convenzione, con l'attribuzione al giudice ordinario, in base alle ordinarie regole di riparto, di ogni controversia relativa alla fase esecutiva, posto che la giurisdizione esclusiva, stabilita dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm., attiene soltanto alla precedente fase di scelta del contraente » (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, sentenza n. 4650/2022;
Cass. S.U., ord. 14 maggio 2015, n. 9861;
id., 3 maggio 2017, n. 10705). Tali coordinate ermeneutiche operano anche con riferimento alla risoluzione del contratto, trattandosi di esercizio di un diritto o di una potestà contrattuale e di una questione strettamente attinente all’esecuzione del contratto.

In particolare, l’art. 107 d.lgs. 50/2016, così come anche l’analoga disposizione dell’art. 159 DPR 207/2010, come peraltro anche l’ipotesi di risoluzione ex art. 108 d.lgs. 2016 n. 50 (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 2/4/2021, n. 3964;
T.A.R. Sardegna, sez. II, 15/1/2021, n. 15), è connotato di natura contrattuale, avendo natura negoziale la scelta di risolvere il contratto a fronte delle situazioni delineate dalla norma;
le situazioni giuridiche delineate da tali norme hanno natura di diritto soggettivo, e le parti sono in posizione paritetica.

Va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e va affermata la giurisdizione dell’Autorità giurisdizione ordinaria competente per territorio.

Trova applicazione l’art. 11, comma 2, c.p.a. ai fini della riproposizione della domanda avanti al giudice riconosciuto competente.

3. In ragione della particolarità della questione esaminata sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.