N. 07530/2014 REG.PROV.COLL.

N. 11438/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11438 del 2012, proposto da P P, rappresentata e difesa dall'avv. G P, con domicilio eletto presso G P in Roma, via G.G. Belli, 39;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall'avv. E C, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;
Comune di Borgorose, non costituito;

e con l'intervento di

ad opponendum, M G e P A, rappresentati e difesi dagli avv.ti A M, P M e F C, con domicilio eletto presso Sezione 1. Tar Lazio in Roma, via Flaminia 189;

per l'annullamento

previa adozione di misure cautelari,

del bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Lazio (pubblicato in data 21.11.2012), così come rettificato con la Determinazione regionale n. B09006 dei 20.11..2012 nella parte in cui ha inserito a concorso la sede di Borgorose 2;
della determinazione regionale del 20 novembre 2012, n. B09006, nella parte in cui, “considerato che, dopo controlli effettuati e segnalazioni dai Comuni interessali, sono stati rilevati alcuni errori nell'elenco delle sedi messe a concorso e che si rende necessario apportare le relative modifiche come segue", ha inserito a concorso la sede di Borgorose 2;
nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 il dott. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente ha rappresentato di gestire una farmacia nel Comune di Borgorose, autorizzata sulla base del cd. criterio topografico di cui all’art. 104 del R.D. n. 1265/1934, come sostituito dall’art. 2 della legge n. 362/1991, il quale stabilisce che le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono istituire una farmacia, in deroga al criterio della popolazione, a condizione che la stessa sia collocata ad una distanza di almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale facoltà può essere esercitata da parte di comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune.

A seguito del ricorso (RG 9458/2011) proposto dinanzi al TAR del Lazio dal Dott. P, titolare di un’altra farmacia ubicata nel Comune di Borgorose, la legittimità dell'apertura della farmacia gestita dalla ricorrente è stata riconosciuta dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato, i quali hanno respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente(cfr. ordinanza n. 3879/2012).

Con l’art. 11, co. 1, del D.L. 24.1.2012 n.1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27, è stato previsto che "il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti (parametro demografico ridotto rispetto a quanto precedentemente previsto). La popolazione eccederne, rispetto al parametro di cui al secondo comma consente l'apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento dei parametro stesso" (cd. criterio demografico).

I commi 2 e 3 del citato articolo 11 del DL n. 1/2012, prevedono che "ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di comma 1 (criterio demografico), individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione …. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano prov¬vedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso stra¬ordinario e l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti.”

Sulla base di tale normativa è stato bandito il con¬corso pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili (sulla base del nuovo criterio demografico) per il privato esercizio nella Regione Lazio n. B07698 del 18.10.2012, pubblicato sul BUR del Lazio n. 63 del 13.11.2012.

Tale bando non prevedeva una seconda sede farmaceutica per il Comune di Borgorose ma, con determinazione regionale del 20 novembre 2012, il citato bando è stato rettificato inserendo a concorso la sede di Borgosore 2.

Il Comune di Borgorose ha contestato l'inserimento della seconda sede farmaceutica di Borgorose con nota del 30.11.2012 prot. n. 7844.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione regionale, la ricorrente le ha impugnate dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso.

I) – Violazione e falsa applicazione dell'articolo 11 del DL n. 1/2012 e dell’art. 3 L.n. 241/90;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza di motivazione.

A parere della ricorrente, la determinazione impugnata è da considerare illegittima in quanto basata sull’erroneo presupposto della disponibilità – in base al criterio demografico - di una seconda sede farmaceutica disponibile nel Comune di Borgorose. Poiché l’art. 11 del DL n. 1/2012 e il bando di concorso straordinario impugnato riguardano le sole sedi farmaceutiche da aprire in base al nuovo parametro demografico, con riferimento al Comune di Borgorose (che ha 4.644 abitatiti), non sussiste la possibilità di aprire una seconda sede farmaceutica (posto che la legge consente di aprire una farmacia ogni 3.300 abitanti, con aumento del 50% = 4.950).

Infatti, il concorso oggetto di causa riguarda nuove sedi farmaceutiche individuate e disponibili sulla base del criterio demografico di cui al comma 1 dell'art. 11 del DL 24.1.2012 n. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24.3.2012, n. 27, il quale prevede di mettere a concorso le nuovi sedi farmaceutiche disponibili e quelle vacanti individuate mediante il nuovo criterio demografico stabilito dalla medesima normativa, che consente di aprire una seconda sede se la popolazione residente supera del 50% il limite di 3.300 abitanti.

Nel caso di specie, il parametro di riferimento è costituito da 4.950 abitanti, mentre il Comune di Borgorose ha una popolazione residente di 4644 abitanti e, quindi, non è consentito istituire una nuova sede farmaceutica in base al criterio demografico.

II) Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza di motivazione.

Sotto altro profilo, la ricorrente ha rilevato che, sulla base di quanto genericamente indicato nella impugnata deliberazione regionale del 20.11.2012, non è dato comprendere le argomentazioni di carattere logico e giuridico poste alla base della decisione di mettere a concorso la sede farmaceutica di Borgosore 2.

Infatti, l’Amministrazione regionale si è limitata a giustificare tale scelta richiamando non meglio specificati "controlli effettuati e segnalazioni dai Comuni interessati", senza specificare e motivare quali sarebbero stati i pretesi errori contenuti nel precedente elenco delle sedi messe a concorso.

Al riguardo, è stato rilevato che alcuna segnalazione è stata avanzata dal Comune di Borgorose, il quale, anzi, ha contestato l’inserimento della seconda sede farmaceutica di Borgorose nell'elenco di quelle messe a concorso (cfr. nota del 30.11.2012, prot. n. 7844).

L’Amministrazione regionale resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

A sostegno delle proprie ragioni, ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza delle censure contenute nel ricorso.

Il Comune di Borgorose, evocato in causa dalla ricorrente, non si è costituito in giudizio.

P A e M G, rispettivamente, dottore in farmacia e dottore chimica e tecnologie farmaceutiche, essendo interessati a concorrere all’assegnazione della sede farmaceutica di Borgorose 2, con atto si intervento ad opponendum hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza del 14 febbraio 2013 n. 816, il TAR ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 12 giugno 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Il Collegio ritiene che le censure di parte ricorrente siano fondate e debbano essere accolte.

Va preliminarmente osservato che non è in contestazione in causa l’assegnazione della sede farmaceutica attualmente gestita dalla ricorrente, ma l’inserimento della sede di Borgorose 2 nel bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli (oggetto della det. regionale n. B07698 del 18.10.2012) per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Lazio.

Tale bando è stato pubblicato in essere in ossequio a quanto stabilito dall’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27, il quale stabilisce quanto segue: “1. Al fine di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti: «Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l'apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso»;
… c) l'articolo 2 è sostituito dal seguente: «Art. 2. - 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.