Pubblicato il 14/07/2023

N. 11917/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05722/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5722 del 2023, proposto da
VISIVALAB s.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A B, elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avvocato G P, in Roma, al Corso Vittorio Emanuele II n. 326, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

- Invitalia - Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F C e G L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Ministero della Cultura;
- Istituto Centrale per la Digitalizzazione del Patrimonio Culturale- Digital Library;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- ASTRA MEDIA s.r.l., in persona del legale rappresentante, per i lotti geografici 2 - Nord Ovest e 3 - Centro;
- Archivia Project s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e in qualità di mandataria del R.T.I. costituendo con Gallo Pomi s.r.l. e Archimede Arte s.r.l. per il lotto geografico 4 - Sud-1

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione Invitalia n. prot. 0051983 del 21 febbraio 2023, comunicato in pari data ai sensi dell’art. 76, comma 5, del D.Lgs 18 aprile 2016 n. 50, con il quale Invitalia S.p.A., in qualità di “Centrale di Committenza”, per conto della Digital Library, ha escluso la Società ricorrente VISIVALAB s.l. dalle successive fasi della procedura di gara aperta ai sensi degli articoli 50, 60 e 145 del D.Lgs n. 50/2016 per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici per l’affidamento di servizi per la digitalizzazione del patrimonio culturale italiano, categoria “archivi fotografici”: Positivi, negativi, Unicum, Disegni. Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) missione M1-Componente C3 “Turismo e cultura 4.0” Investimento 1.1. “strategia digitale e piattaforme per il patrimonio culturale” Sub investimento 1.1.5. “digitalizzazione del patrimonio culturale”. CUP: F818B2100815006 – Lotto geografico Nord-ovest CIG: 9432380636 – Lotto geografico Centro CIG: 9432391F47 – Lotto geografico Sud-1 CIG: 94323941C5;

- del riscontro Invitalia del 2 marzo 2023 a richiesta di annullamento in autotutela del Provvedimento di esclusione prot. n. 0051983 del 21 febbraio 2023 pubblicato sul portale;

ed in quanto lesivi e per quanto di interesse:

- del provvedimento di Aggiudicazione Invitalia prot. n. 0068384 pubblicato in data 6 marzo 2023, con riferimento ai lotti Nord-ovest CIG 9432380636, Centro – CIG 9432391F47 e Sud-1 CIG 94323941C5, cui partecipava l’odierna ricorrente;

- del bando, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico, del capitolato speciale descrittivo e prestazionale e relativi allegati, nonché dell’ulteriore documentazione posta a base di gara ove lesivi degli interessi dell’odierna ricorrente;

- di tutte le comunicazioni e avvisi pubblicati sul profilo e sul portale telematico della S.A.;

- di tutti i verbali di gara e relativi allegati, ivi inclusi in particolare i verbali in seduta riservata;

- dell’eventuale contratto medio tempore sottoscritto con l’aggiudicataria, nonché dell’ulteriore documentazione posta a base di gara;

- nonché di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorché dalla medesima non conosciuto

nonché per la condanna

al risarcimento danni in forma specifica con il conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto nei lotti in cui la ricorrente ha concorso e nel subentro nei relativi rispettivi contratti da parte della ricorrente, previa declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati, nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e di Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa S.p.A. - Invitalia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone parte ricorrente che Digital Library, in qualità di Stazione Appaltante (indicata dal Ministero della Cultura quale “struttura attuatrice”), per il tramite di Invitalia S.p.A. (quest’ultima in qualità di centrale di committenza), indiceva procedura aperta unitaria plurilotto ex artt. 54, 60 e 145 del D.Lgs. n. 50/2016, finanziata dal P.N.N.R. e suddivisa in n. 5 lotti (Nord-est, suddiviso in 3 cluster;
Nord-ovest, suddiviso in 4 cluster;
Centro, suddiviso in 5 cluster;
Sud-1, suddiviso in 3 cluster;
Sud-2, suddiviso in 3 cluster), per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici per l’affidamento dei servizi di digitalizzazione di beni fotografici conservati presso i soggetti destinatari specificatamente indicati nel disciplinare di gara.

Soggiunge la parte di aver presentato domanda di partecipazione con riferimento ai lotti Nord-ovest, Centro e Sud-1.

Nell’evidenziare che, ai sensi dell’art. 20 del disciplinare di gara, Invitalia, in qualità di centrale di committenza, prevedeva ex art. 133, comma 8, del D.Lgs 50/2016, di procedere all’esame delle offerte tecniche e delle offerte economiche presentate dagli operatori prima della verifica della documentazione amministrativa (c.d. “inversione procedimentale), parte ricorrente rappresenta che, al fine di rendere l’importo della garanzia provvisoria per la stipula dell’accordo quadro proporzionato ed adeguato alla natura delle prestazioni oggetto dell’accordo, veniva previsto dalla stazione appaltante l’obbligo per ciascun operatore economico di corredare la propria offerta con una garanzia provvisoria, pari all’1% del valore medio tra gli importi stimati dei singoli Cluster afferenti al medesimo Lotto Geografico.

VISIVALAB, già in data 3 novembre 2022 (anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, fissato al 14 novembre 2022), richiedeva alla Atradius Crèdito y Cauciòn S.A. de Seguros y Reaseguros (società iscritta nell’elenco IVASS delle imprese d’assicurazione con sede legale in uno stato membro U.E. ammesse ad operare nel territorio della Repubblica Italiana in regime di stabilimento) l’emissione di idonea garanzia provvisoria per la partecipazione alla procedura d’appalto per i lotti geografici Nord-ovest, Centro e Sud-1

Con dichiarazione in data 14 novembre 2022, la ricorrente forniva evidenza del tempestivo avvio delle attività necessarie al rilascio delle garanzie fideiussorie, decorrenti dalla data indicata nel disciplinare, e rappresentava alla stazione appaltante che, per sopravvenuti problemi tecnici ad essa non imputabili, ma dovuti al malfunzionamento della piattaforma della società incaricata all’emissione della fideiussione, non era stato possibile allegare in pari data le garanzie provvisorie rilasciate, corredate da firma digitale, per la partecipazione alla procedura in oggetto, per i lotti Nord-Ovest, Centro e Sud-1 (con riferimento ai quali, VISIVALAB veniva a graduarsi, rispettivamente, al quarto, al terzo ed al primo posto: conseguentemente, risultando assegnataria di almeno un Cluster per ogni lotto geografico per il quale aveva presentato l’offerta).

In data 1° febbraio 2023, il R.U.P. inoltrava all’odierna ricorrente comunicazione ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, chiedendo di trasmettere in sede di soccorso istruttorio, relativamente ai lotti per i quali era stata presentata l’offerta, le garanzie provvisorie costituite con decorrenza coincidente con la data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Con l’avversato provvedimento di esclusione, Invitalia, sul presupposto che la ricorrente avesse costituito la garanzia provvisoria successivamente al termine di presentazione delle offerte (garanzia fideiussoria firmata digitalmente in data 16 novembre 2022, a fronte di un termine di presentazione dell’offerta fissato al 14 novembre 2022), ne disponeva l’esclusione dalle successive fasi della procedura di gara, in tutte e tre le procedure a cui la medesima aveva partecipato.

2. Queste le censure articolate con il presente mezzo di tutela:

2.1) Violazione di legge. Violazione dell’articolo 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art.41 Cost. Eccesso di potere. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di effettività, proporzionalità, concorrenza e par condicio tra gli operatori economici.

L’esclusione impugnata conseguirebbe ad un’interpretazione restrittiva della previsione del disciplinare, laddove viene valorizzato il dato formale della data (firma digitale) di sottoscrizione della fideiussione, trascurando l’effettiva copertura della garanzia, decorrente secondo le previsioni dello stesso disciplinare, dalla data di scadenza per la presentazione dell’offerta (14 novembre 2022).

In data 3 novembre 2022, la ricorrente richiedeva alla società assicuratrice spagnola Atradius il rilascio di idonea garanzia fideiussoria con decorrenza 14 novembre 2022.

E, in pari data, coincidente con il termine ultimo per la presentazione delle offerte, VISIVALAB informava la stazione appaltante e la centrale di committenza di essere in procinto di trasmettere/perfezionare le garanzie fideiussorie già costituite, il cui ritardo nell’allegazione era, sulla base delle indicazioni fornite dalla compagnia assicuratrice stessa, connesso a malfunzionamenti dei sistemi informatici.

Le garanzie fideiussorie prestate venivano sottoscritte digitalmente in data 16 novembre 2022, ma con efficacia decorrente dal 14 novembre 2022.

Sostiene al riguardo la parte che, qualora l’efficacia della fideiussione retroagisca alla data di presentazione dell’offerta (come nel caso di specie), sia illegittima l’esclusione dalla procedura di gara, in quanto la fideiussione risulta valida, efficace e non costituisce un requisito di partecipazione alla procedura, ma una garanzia della serietà dell’offerta dell’operatore economico.

E, in ogni caso, il ritardo nel deposito della documentazione in discorso (ma non nella costituzione di essa), sarebbe esclusivamente imputabile ad eventi di forza maggiore, non attribuibili a responsabilità dell’odierna ricorrente.

Le garanzie fideiussorie presentate sono state firmate digitalmente dal soggetto assicuratore in data 16 novembre 2022, non in quanto richieste e costituite in ritardo, ma in quanto a far data dal giorno 11 maggio 2022 la compagnia assicurativa Atradius, così come altre compagnie assicurative internazionali, sono state vittima di attacchi informatici DDOS (Distributed Denial of Service), suscettibili di bloccare il normale traffico di un server, servizio o rete. sopraffacendo l’infrastruttura circostante ed inondandola di traffico Internet.

2.2) sulla contestuale impugnazione dei provvedimenti di esclusione ed aggiudicazione

Con riferimento al secondo provvedimento impugnato, ovvero il provvedimento di aggiudicazione, ne assume parte ricorrente l’invalidità derivante dalla illegittimità dell’esclusione comminata nei propri confronti;
sottolineando come la sollecitazione del sindacato giurisdizionale anche con riferimento a tale atto trovi fondamento nella necessità di evitare che l’impugnazione avverso l’esclusione venga dichiarata improcedibile in caso di mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione.

Chiede pertanto, a seguito del sollecitato accoglimento del ricorso e del conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti, la riammissione ai fini dell’aggiudicazione dei rispettivi Cluster nei lotti ove ha concorso, con riferimento a quelli per i quali la stessa si è utilmente posizionata nelle rispettive graduatorie.

3. Conclude la parte per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti con esso avversati.

4. In data 6 aprile 2023, si è costituita in giudizio Invitalia - Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.A., mentre l’intimata Amministrazione statale si è costituita il successivo 12 aprile.

Invitalia ha, poi, depositato in atti, alla data del 17 aprile, articolata memoria, con la quale viene confutata la fondatezza delle argomentazioni dedotte a sostegno del ricorso, del quale viene conclusivamente chiesta la reiezione.

5. Il gravame – trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 12 luglio 2023 – è infondato.

6. Giova, preliminarmente, precisare i seguenti punti:

- VISIVALAB ha chiesto il rilascio della polizza fideiussoria in data (3 novembre 2022) anteriore, rispetto a quella (14 novembre 2022) di scadenza del termine per la presentazione delle offerte;

- la garanzia non è stata, tuttavia, prestata entro tale termine dall’Istituto spagnolo, presso il quale si era rivolta VISIVALAB, in presenza di malfunzionamenti (dalla parte stessa documentati) del sistema informativo, dovuti ad indebite intrusioni che ne precludevano temporaneamente la corretta operatività;

- la stessa ricorrente, alla data del 14 novembre 2022, informava la Stazione Appaltante e la centrale di committenza di essere in procinto di trasmettere/perfezionare le garanzie fideiussorie già costituite, il cui ritardo nell’allegazione era, sulla base delle conferenti indicazioni fornite dalla compagnia assicuratrice stessa, conseguenza di malfunzionamenti dei sistemi informatici;

- le garanzie fideiussorie prestate venivano, quindi, sottoscritte digitalmente in data 16 novembre 2022, pur recando indicazione della decorrenza della relativa efficacia dal 14 novembre 2022.

7. Ciò posto, va rammentato come l’art. 12 del Disciplinare di gara prevedesse che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’articolo 20 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (cd. Codice dell’Amministrazione Digitale, di seguito, “CAD”), la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”.

La necessità di presentare la garanzia provvisoria sottoscritta digitalmente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte è stata, peraltro, ribadita anche dall’art. 18.1 del disciplinare.

8. È ben noto che la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2022, n. 5347) ha costantemente interpretato la prestazione della garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis operante, quanto alla presente vicenda contenziosa) – quale elemento afferente all’offerta (cfr. art. 93, comma 1) e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, rivelandosi sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio , la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804).

E, conseguentemente, “la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis … legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d'esclusione di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Stato, Sez. V: 7 febbraio 2020, n.960;
25 febbraio 2019, n. 1247;
30 aprile 2018, n. 2587;
14 aprile 2016, n. 1494).

Pertanto, in estrema sintesi:

- se la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio;

- allora, la carenza di un simile requisito dell’offerta, essenziale secondo la legge di gara, giustifica l’esclusione senza violazione del principio di tassatività delle relative cause.

9. Merita rammentare, sul punto, il consolidato orientamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC (cfr. delibera n. 589 in data 28 luglio 2021) in merito alle questioni inerenti la prestazione della cauzione a corredo dell’offerta e l’esperibilità del soccorso istruttorio per sanare le carenze della cauzione, atteggiantesi nel senso di applicare l’istituto ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. ANAC, delibera n. 298 del 1 aprile 2020;
delibera n. 372 del 17 aprile 2019 e delibera n. 339 del 28 marzo 2018).

La finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è, infatti, quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale;
il procedimento di soccorso istruttorio non potendo, diversamente, consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, pena la violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 804;
Cons. Stato, Sez. III, 26 giugno 2020 n. 4103;
Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2020 n. 1671).

10. Anche la giurisprudenza amministrativa in tema di esperibilità del soccorso istruttorio per la garanzia a corredo dell’offerta, ha chiarito come occorra distinguere la fattispecie della mancata costituzione della garanzia, da quella della sua invalidità o irregolarità, in quanto solo la prima ipotesi costituisce ex se espressione della scarsa serietà dell’offerta, mentre nella seconda ipotesi si ha una condizione di invalidità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio, che è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria, nonché della dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda”, ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica.

L’operatore economico è, pertanto, legittimato a rimanere in gara nel solo caso in cui la cauzione provvisoria presentata in sanatoria o la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva siano riferibili a data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, pena la violazione della par condicio tra tutti i concorrenti, realizzata nel caso in cui venga ad uno di essi consentita la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formatasi in data successiva a tale momento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 804, 16 gennaio 2020, n. 399 e 4 dicembre 2019, n. 8296).

Assunto, questo, che il Giudice d’appello (Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399 e 4 dicembre 2019, n. 8296) ha puntualizzato, precisando che “il principio … secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva …) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente)”.

11. L’applicazione dei suesposti principi – dai quali la Sezione non ha motivo di discostarsi – impone di disattendere le argomentazioni dalla parte ricorrente declinate con l’atto introduttivo del giudizio.

Ancorché la cauzione da VISIVALAB prodotta recasse decorrenza dalla data (14 novembre 2022) di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, nondimeno essa è stata formata in data (16 novembre 2022) successiva.

Se deve, come la giurisprudenza concordemente sostiene, ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, laddove si sia in presenza di documentazione mancante (come nel caso di specie), quest’ultima deve “essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione”, attesa la “collocazione funzionale dell’istituto del soccorso in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che un effetto di sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, anche se incolpevole, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti, i quali, tra l’altro, hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

12. Deve, per l’effetto, darsi atto della piena condivisibilità delle argomentazioni, di seguito riportate, dalla procedente Amministrazione esposte a sostegno della reiezione dell’istanza, dalla ricorrente presentata, di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, segnatamente per quanto concerne l’affermato carattere oggettivo – e non imputabile alla medesima VISIVALAB – del ritardo nella formazione della polizza fideiussoria:

“le circostanze addotte dall’operatore economico non risultano in alcun modo idonee a legittimare la mancata costituzione della garanzia provvisoria entro il termine di presentazione delle offerte. Esse, al contrario, comprovano la commissione di un errore da parte dell’operatore economico stesso. Anche qualora si fossero concretizzati i presunti malfunzionamenti, difatti, il provvedimento di esclusione andrebbe confermato in quanto è onere dell’operatore adoperarsi con il dovuto anticipo al fine di presentare la documentazione richiesta ai fini della partecipazione alla procedura di gara. Trattandosi, quindi, di un errore dell’operatore e non di un malfunzionamento, viene qui in rilievo il principio generale dell’autoresponsabilità, secondo il quale ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. È evidente, dunque, che le conseguenze della negligenza dell’operatore debbano rimanere ad esso imputabili. Si rappresenta, inoltre, che l’operatore avrebbe potuto superare agevolmente la problematica riscontrata rivolgendosi prima del termine di presentazione delle offerte ad un’altra compagnia assicurativa ai fini della produzione della garanzia provvisoria. Anche sotto tale profilo, pertanto, è censurabile la mancata diligenza dell’operatore. … Appare evidente … che … la mancata costituzione della garanzia provvisoria entro il termine di presentazione delle offerte da parte di codesto operatore economico sia imputabile esclusivamente alla condotta tenuta dallo stesso che, per negligenza, non è stato in grado di costituire la garanzia entro la scadenza prevista nella lex specialis di gara”.

13. Il ricorso, rivelatosi infondato, deve dunque essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.