N. 01889/2014 REG.PROV.COLL.

N. 04037/1998 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4037 del 1998, proposto dalla sig.ra M B e proseguito dal sig. G R, rappresentato e difeso dagli avv. C N, R C, D B, con domicilio eletto presso l’avv. C N in Firenze, via dell'Oriuolo 20;

contro

Comune di Montignoso, rappresentato e difeso dall'avv. C L, con domicilio eletto presso lo Studio associato Gracili in Firenze, via dei Servi 38;

per l'annullamento

- del provvedimento a firma del Responsabile del Servizio comunale urbanistica, prot. n. 12708 dell'8.9.1998, di diniego di condono edilizio;

- della contestuale ordinanza n. 155 del 8.9.1998, di ripristino dell'originario stato dei luoghi;

- di ogni atto connesso, presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Montignoso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2014 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) In data 25/5/1985 la società Cucirini Cantoni Coats s.p.a., proprietaria di un immobile originariamente destinato a colonia marina, ha presentato al Comune di Montignoso una domanda di concessione edilizia per " la ristrutturazione del fabbricato esistente da casa al mare (colonia) a residenza turistico-alberghiera (albergo residenziale) ".

Con deliberazione n. 364 del 17/6/1988 il Consiglio comunale di Montignoso ha approvato " la Convenzione relativa alla realizzazione di un albergo residenziale nell'ex Colonia Cucirini, da stipularsi con la società Cucirini Cantoni Coats, proprietaria dell'immobile ".

In data 26/9/1988 la predetta convenzione è stata sottoscritta tra le parti;
in essa era previsto tra l'altro (art. 2) un vincolo di destinazione dell'edificio e dell'area di pertinenza " a struttura ricettiva turistico-alberghiera " avente " durata trentennale a decorrere dalla data di sottoscrizione " dell'atto in questione. Nella medesima data il Comune di Montignoso ha rilasciato alla società Cucirini Cantoni Coats s.p.a. la concessione edilizia n. 677 (di cui la convenzione faceva parte integrante).

Con atto d'obbligo del 31/3/1990 le società Pineta Prima s.r.l. e Pineta Seconda s.r.l. - che avevano precedentemente acquistato in ragione di una metà ciascuna l'immobile di cui si tratta dalla società Cucirini Cantoni Coats s.p.a. - hanno dichiarato di accettare incondizionatamente la convenzione allegata alla concessione edilizia n. 677/1988.

2) Con successivi contratti le predette società, proprietarie dell'immobile (denominato "Henderson Residence"), hanno venduto a numerosi acquirenti - tra cui la sig.ra M B - quote di proprietà indivisa dell'edificio " con diritto alla proprietà in comunione, ma con diritto di godimento esclusivo ", salva la divisione eventuale alla scadenza del termine trentennale di validità del vincolo di destinazione a struttura ricettiva turistico-alberghiera previsto dalla convenzione del 1988.

In data 26/5/1994 operatori della Polizia municipale di Montignoso redigevano una comunicazione di notizia di reato relativa al sopralluogo svolto il 24/5/1994 presso il complesso edilizio "Henderson Residence" nel corso del quale era emerso che nello stesso erano alloggiate alcune persone senza che fosse stato rilasciato il titolo autorizzativo di cui all’art. 86 del TULPS. Tale titolo è stato successivamente rilasciato il 29/6/1994, in accoglimento della domanda a tal fine presentata dalla società che gestiva l'immobile in questione.

3) Nel marzo 1995 la sig.ra M B (così come altri soggetti che avevano acquistato quote di proprietà dell'edificio, nonché la Comunione Henderson Residence, per l'intero fabbricato) ha presentato domanda di condono edilizio ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994 avente per oggetto " il mutamento di destinazione d'uso funzionale della unità immobiliare n. 58 del complesso denominato "Henderson Residence"… realizzato senza interventi edilizi… ".

Con il provvedimento impugnato il Responsabile dell'Ufficio urbanistica del Comune di Montignoso ha negato la concessione in sanatoria e ingiunto alla richiedente " di procedere a sua cura al ripristino della destinazione d'uso originaria ".

4) Contro tale determinazione la sig.ra M B ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Per resistere al gravame si è costituita in giudizio l'Amministrazione comunale intimata.

Si è successivamente costituito in giudizio, in luogo dell'originaria ricorrente, il sig. G R, che ha acquistato dalla prima la proprietà di cui si tratta.

Le parti hanno depositato documentazione, memorie e repliche in vista dell'udienza del 30 settembre 2014, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il provvedimento impugnato è stato adottato dal Comune di Montignoso in dichiarata applicazione di " quanto previsto dal primo comma dell’art. 40 della Legge 47/85 ", facendo riferimento alle seguenti circostanze:

- l'abuso oggetto della domanda di condono (cambiamento di destinazione d'uso di una porzione di fabbricato) è stato realizzato dopo il 31/12/1993, come risulta dalla comunicazione di notizia di reato redatta dalla Polizia municipale il 26/5/1994 e dalla licenza rilasciata il 29/6/1994 per l'esercizio di albergo (residenza turistico alberghiera) con insegna "Henderson Residence";
dunque non può trovare applicazione l’art. 39 della legge n. 724/1994;

- l’art. 2 della convenzione del 26/9/1988, facente parte integrante della concessione edilizia n. 677/1988, " vincola l'edificio alberghiero nel suo complesso per anni 30 (trenta) ad Albergo Residenziale ".

2) In sintesi, nel ricorso si formulano le seguenti censure:

a) la domanda presentata dalla parte ricorrente è stata assentita in via di silenzio (in assenza di vincoli ex art. 32 della legge n. 47/1985), secondo quanto previsto dall’art. 39 comma 4 della legge n. 724/1994 e dalle disposizioni successivamente intervenute in materia (D.L. n. 24/1995;
art. 2 comma 61 della legge n. 662/1996);
l'accoglimento implicito della domanda poteva semmai essere rimosso in via di autotutela, ma il provvedimento impugnato non costituisce atto di autoannullamento d'ufficio;

b) l'abuso oggetto della domanda di condono si è concretato prima del 31/12/1993, posto che nell'immobile di cui si tratta non è mai stato dato avvio ad un'attività riconducibile a quella ricettiva;

c) la motivazione del diniego impugnato, in quanto adottato in applicazione dell’art. 40 comma 1 della legge n. 47/1985, va individuata esclusivamente nella natura ritenuta dolosamente infedele della domanda presentata (in rapporto alla data dell’abuso);
il riferimento al vincolo convenzionale non è dunque decisivo, ma in caso contrario esso non sarebbe comunque idoneo a legittimare il provvedimento negativo impugnato.

3) L’art. 39 della legge n. 724/1994 ha previsto al comma 4: " Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'art. 52, secondo comma, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'art. 9, comma 8, del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria salvo il disposto del periodo successivo;
ai fini del rispetto del suddetto termine la ricevuta attestante il pagamento degli oneri concessori e la documentazione di denuncia al catasto può essere depositata entro la data di compimento dell'anno ".

Con riferimento al formarsi del silenzio-assenso ai fini del condono va innanzitutto precisato che il Collegio condivide l'orientamento secondo cui l'istituto in questione non può trovare spazio quando l'abuso non è stato realizzato entro la data prevista per fruire della sanatoria (nel caso in esame 31/12/1993). Come recentemente affermato da questa Sezione nella sentenza 6 giugno 2014 n. 1003 (il caso riguardava il condono del 1985, ma il principio vale anche per il condono del 1994) " in siffatta ipotesi siamo fuori dell’ambito oggettivo di operatività del condono, poiché manca il presupposto essenziale perché possa dirsi sussistere lo stesso potere di condonare (realizzazione dell’opera entro il termine legale), sicché siamo fuori dei confini entro i quali può trovare applicazione l’istituto dell’assenso silenzioso, che presuppone pur sempre la sussistenza delle condizioni di esistenza, e quindi di astratta ammissibilità, della sanatoria edilizia straordinaria ".

4) Ciò detto occorre allora preliminarmente esaminare la questione (oggetto del secondo motivo di ricorso) del tempo in cui l'abuso è stato commesso.

Il Comune di Montignoso ha escluso l'applicabilità del condono ex lege n. 724/1994 facendo leva sulla comunicazione di notizia di reato redatta dalla Polizia municipale il 26/5/1994 e sulla licenza rilasciata il 29/6/1994 per l'esercizio di albergo (residenza turistico alberghiera) con insegna "Henderson Residence". Gli atti in questione, però, non risultano sufficienti per supportare le conclusioni dell'Amministrazione resistente. In particolare, nella comunicazione di notizia di reato del 26/5/1994 si legge che gli operatori della Polizia municipale, recatisi il 24/5/1994 presso il complesso edilizio di cui si discute, " dalla strada, accertavano che in un locale posto a piano terra lato Massa erano presenti due Signore ed un bambino. Richiesto, sempre dalla pubblica via, a una delle signore, a che titolo si trovasse nei locali, affermava che era alloggiata nel residence da alcuni giorni ". Veniva allora interpellato l'amministratore delegato della Cooperativa a r.l. "Henderson Residence" (presente in loco), che riferiva " che effettivamente all'interno del complesso erano ospitate alcune persone e che al momento era sprovvisto del titolo autorizzativo di cui all’art. 86 del T.U.L.P.S. e che la pratica per il suo rilascio era in corso ".

Il testo della comunicazione appena trascritto non contiene alcun elemento che fornisca certezza circa lo svolgimento a quell'epoca di attività alberghiera nel complesso di cui si tratta;
né è chiarito a che titolo e a che condizioni le persone rintracciate nello stabile vi erano alloggiate. La circostanza poi che il gestore del complesso fosse privo di autorizzazione di polizia per esercitare l'attività alberghiera non significa necessariamente che detta attività fosse esercitata abusivamente;
nulla esclude che, al contrario, tale attività non fosse affatto esercitata. L'ulteriore circostanza che il gestore si sia poi procurato la licenza ex art. 86 TULPS non basta per dimostrare l'assunto dell'Amministrazione, posto che tale evento ben poteva intendersi come un tentativo di "mettere a posto le carte", a prescindere dall'effettivo avvio dell'attività in questione, tenuto tra l'altro conto che tutte queste vicende sono anteriori all'entrata in vigore delle disposizioni sul condono.

In sostanza, gli atti a cui fa riferimento il Comune di Montignoso non forniscono alcun riscontro certo circa l'effettivo svolgimento nel complesso immobiliare dell'attività alberghiera;
anzi, il documento della Polizia municipale contiene una precisazione che può essere letta in senso favorevole alle tesi prospettate nel ricorso, laddove evidenzia che " l'immobile… è suddiviso in mini appartamenti ciascuno provvisto di misuratore fiscale relativo all'energia elettrica (ENEL) e gas (Camuzzi Gazometri) ".

Dal canto suo, parte ricorrente ha fornito numerosi indizi a supporto della tesi secondo cui l'abuso di cui si controverte è stato realizzato prima del 31/12/1993;
si fa riferimento, in particolare:

- alle modalità di vendita delle quote di proprietà indivisa dell'edificio " con diritto alla proprietà in comunione, ma con diritto di godimento esclusivo ";

- alla polizza di assicurazione stipulata nell'agosto 1992 in cui il fabbricato viene definito come residence " con proprietà indivisa ma con diritto di godimento esclusivo di appartamento ";

- alla documentazione contabile relativa alla gestione del Residence Henderson nel corso degli anni ‘90, da cui non emergono elementi riferibili ad introiti connessi allo svolgimento di attività turistico-ricettiva, mentre figurano le voci tipiche dei rendiconti condominiali.

Peraltro, a dimostrazione che neppure il Comune resistente è convinto delle ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, basta richiamare i contenuti della memoria depositata dall'Amministrazione il 15/7/2014, sottolineati a proprio favore dalla parte ricorrente nella replica successivamente prodotta. Si legge infatti nella memoria comunale:

- (pag. 4) " nonostante la richiesta (e il successivo rilascio) dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività alberghiera presso la R.T.A., tale destinazione d'uso non è stata rispettata ed i singoli proprietari hanno continuato a godere in modo esclusivo dei propri appartamenti e dei servizi annessi (ristorante, bar, piscina, impianti sportivi etc.) senza apertura al pubblico ";

- (pag. 8) " l'attività turistico-ricettiva non è mai stata ufficialmente attivata (neppure dopo il rilascio della relativa licenza) ";
..... " nella struttura in esame, né prima del rilascio dei titoli necessari per l'esercizio (ed il rispetto) della destinazione d'uso prevista, né successivamente, è mai stato dato avvio ad alcuna attività ricettiva ";
..... " neppure dopo il rilascio della licenza n. 194 del 29 giugno 1994 vi è stato alcun esercizio di attività turistico-ricettiva ";
..... " dopo il rilascio della licenza l’Henderson Residence non ha attivato una gestione turistico-alberghiera della struttura, consentendo ai proprietari-comunisti di utilizzare le unità abitative come singole unità residenziali private, mutando la destinazione d'uso originaria e prevista anche in sede di rilascio della necessaria licenza ".

L’insieme degli elementi di cui sopra porta a concludere che l'abuso, cioè il mutamento della destinazione d'uso - che va riferito non tanto alle singole quote di proprietà (cioè ai singoli appartamenti), bensì all'immobile nel suo complesso - si è realizzato prima del 31/12/1993, perché mai la destinazione dell'immobile prevista dalla concessione edilizia e dalla convenzione del 1988 ha avuto concreta attuazione;
l'edificio, al contrario, è stato oggetto, nelle sue parti interne, di un uso finalizzato a consentire il godimento esclusivo delle quote di proprietà indivisa da parte dei singoli acquirenti.

5) Se l'abuso è anteriore alla data limite stabilita dall’art. 39 della legge n. 724/1994, si deve allora verificare se, come sostenuto nel primo motivo di ricorso, si è formato il silenzio assenso previsto dal quarto comma della disposizione citata che, per i comuni con meno di 500.000 abitanti, richiedeva " il decorso del termine di un anno..... dalla data di entrata in vigore " della medesima legge. La domanda di condono di cui si discute è stata presentata il 1° marzo 1995, in vigenza del D.L. 26 gennaio 1995 n. 24 il cui art. 1 apportava modifiche all’art. 39 della legge n. 724/1994, disponendo tra l'altro: " a) al comma 4, quarto periodo, le parole: "dalla data di entrata in vigore della presente legge" sono sostituite dalle seguenti: "dalla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda" " (cioè dal 31/3/1995). Il D.L. n. 24/1995 è decaduto non essendo stato convertito in legge, ma la disposizione citata è stata riprodotta in numerosi decreti legge successivamente emanati e ugualmente decaduti perché non convertiti. Nella materia è infine intervenuto l’art. 2 comma 38 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 che ha disposto: " I termini di uno o due anni di cui all'articolo 39, comma 4, quarto periodo, della L. 23 dicembre 1994, n. 724, decorrono dalla data di entrata in vigore della presente legge ". Il medesimo art. 2 ha peraltro previsto al comma 61: " Restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base del del D.L. 26 luglio 1994, n. 468, del D.L. 27 settembre 1994, n. 551, del D.L. 25 novembre 1994, n. 649, del D.L. 26 gennaio 1995, n. 24, del D.L. 27 marzo 1995, n. 88, del D.L. 26 maggio 1995, n. 193, del D.L. 26 luglio 1995, n. 310, del D.L. 20 settembre 1995, n. 400, del D.L. 25 novembre 1995, n. 498, del D.L. 24 gennaio 1996, n. 30, del D.L. 25 marzo 1996, n. 154, del D.L. 25 maggio 1996, n. 285, del D.L. 22 luglio 1996, n. 388, e del D.L. 24 settembre 1996, n. 495 ".

Le disposizioni della legge n. 662/1996 sono entrate in vigore il 1° gennaio 1997 e dunque il termine di un anno decorrente da tale data è scaduto il 1° gennaio 1998.

Nei loro scritti le parti si sono lungamente soffermate sull'applicabilità o meno al caso in esame del termine di cui sopra. La giurisprudenza non è univoca sul punto;
lo stesso Consiglio di Stato ha sostenuto, da un lato, che la "salvezza" prevista dal citato art. 2 comma 61 comporta il formarsi del silenzio assenso per effetto della scadenza (prima dell'entrata in vigore della legge n. 662/1996) del termine annuale decorrente dal 31/3/1995 (si veda la sentenza della Quinta Sezione 29 dicembre 2009 n. 8905, ampiamente richiamata dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie tesi). Dall'altro lato, la Quarta Sezione è pervenuta a conclusioni opposte (conformi a quelle fatte proprie dall'Amministrazione nel presente giudizio) nella sentenza 3 agosto 2010 n. 5156 (invocata dalla difesa del Comune di Montignoso);
in linea con quest’ultimo orientamento, peraltro, si era già posto questo TAR con la sentenza della sez. III 10 ottobre 2002 n. 2417 (richiamata poi da TAR Napoli, sez. IV, n. 6543/2007).

Senza approfondire ulteriormente l'argomento il Collegio rileva che nel caso in esame il presupposto del decorso di un anno necessario per il formarsi del silenzio assenso si è comunque concretato anche a ritenere applicabile l’art. 2 comma 38 della legge n. 662/1996;
il provvedimento impugnato, recante diniego di condono, è infatti datato 8/9/1998 ed è dunque abbondantemente posteriore alla scadenza del termine annuale decorrente dall'1/1/1997 (data di entrata in vigore della legge citata).

6) Ciò però non basta per ritenere fondata la censura formulata nel ricorso secondo cui sulla domanda di condono presentata dalla parte ricorrente si sarebbe formato il silenzio assenso.

Il quarto comma dell’art. 39 della legge n. 724/1994 subordinava tale effetto a una serie di ulteriori presupposti, cioè: " Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'art. 52, secondo comma, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'art. 9, comma 8, del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 1994, n. 133… ";
e tra la documentazione richiesta dal medesimo comma figura quella " di cui all'articolo 35, terzo comma, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, … sostituita da apposita dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'art. 4 della L. 4 gennaio 1968, n. 15 ", fermo restando " l'obbligo di allegazione della documentazione fotografica e, ove prescritto, quello di presentazione della perizia giurata, della certificazione di cui alla lettera b) del predetto terzo comma, nonché del progetto di adeguamento statico di cui al quinto comma dello stesso articolo 35 ".

Nel presente giudizio è stata depositata solo la domanda di condono e non altri elementi che consentano di verificare la completezza della documentazione prescritta. Spettava alla parte ricorrente, che prospetta il formarsi del silenzio assenso, dimostrare che ne sussistono tutti i presupposti: in mancanza di tale dimostrazione la tesi sostenuta non può essere accolta.

7) A questo punto si possono trarre alcune conclusioni. Sulla domanda di condono presentata dalla parte ricorrente non può ritenersi formato il silenzio assenso;
il provvedimento negativo adottato dal Comune di Montignoso è però fondato su un presupposto erroneo laddove nega la sanatoria perché l'abuso di cui si tratta sarebbe stato realizzato dopo il 31/12/1993.

Il diniego impugnato, peraltro, fa riferimento ad un secondo elemento considerato ostativo alla concessione della sanatoria, rappresentato dall’art. 2 della convenzione del 26/9/1988, che ha imposto un vincolo di destinazione dell'edificio e dell'area di pertinenza " a struttura ricettiva turistico-alberghiera " avente " durata trentennale a decorrere dalla data di sottoscrizione " dell'atto in questione.

Contrariamente a quanto ritenuto dall'Amministrazione, tale vincolo non preclude l'accoglimento della domanda di condono. Occorre in proposito considerare che la sanatoria straordinaria ex art. 39 della legge n. 724/1994 (così come quella di cui agli artt. 31 ss. della legge n. 47/1985) consente, in via eccezionale, di regolarizzare interventi abusivi, purché non in insanabile contrasto con vincoli preordinati alla tutela di interessi generali, di cui agli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985 (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2014 n. 3978). Il vincolo richiamato nel provvedimento impugnato non appartiene alle categorie dei vincoli di cui sopra (paesaggistici, archeologici, storici e idrogeologici ecc.);
esso, in quanto previsto da una convenzione che forma parte integrante di una concessione edilizia, non può essere qualificato come vincolo di inedificabilità nel senso sopra illustrato: si tratta piuttosto di un elemento caratterizzante l'oggetto della concessione;
se così è, l'opera realizzata in esecuzione della concessione, ma (sostanzialmente ab origine ) in difformità dalla stessa, è suscettibile di sanatoria straordinaria.

D'altra parte, se anche si ritenesse di poter qualificare il vincolo di cui si tratta come rientrante nella categoria dei vincoli urbanistici (ancorché derivante da una scelta convenzionale e non pianificatoria), non per questo tale vincolo potrebbe configurarsi come di inedificabilità assoluta, ostativo al condono. Una conclusione di tal genere non sarebbe sostenibile neppure facendo riferimento alla previsione di cui all’art. 33 comma 1 lettera d ) della legge n. 47/1985 (peraltro mai citata dall'Amministrazione resistente), che esclude la sanabilità delle opere in contrasto con " ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree ". A prescindere dalle difficoltà di definire la categoria residuale dei vincoli di cui alla citata lettera d ), per quanto qui interessa resta comunque insuperabile la considerazione che essa è riferita a vincoli di inedificabilità, mentre il vincolo convenzionale di cui si discute in questa sede riguarda la destinazione del bene e dunque la sua immodificabilità.

8) In relazione a quanto sopra il ricorso risulta fondato, nei sensi precisati in motivazione e il provvedimento impugnato, in quanto adottato sulla base di erronei presupposti, deve essere annullato.

La particolarità della vicenda giustifica comunque la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.