N. 00284/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00308/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2013, proposto da:
Sicurezza Ambiente S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti L R P e A R, con domicilio eletto presso l’Avv. M Pni, in Parma, borgo S. Biagio n. 6;

contro

Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avv. S G, con domicilio eletto presso l’Avv. M S, in Parma, borgo Antini n. 3;

nei confronti di

Ecologia Servizi e Igiene Ambientale S.r.l.;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Consorzio Cisa, rappresentato e difeso dall'Avv. Guglielmo Saporito, con domicilio eletto presso l’Avv. Daniela Barigazzi, in Parma, via Repubblica, n. 97;

per l’annullamento

del provvedimento datato 25 ottobre 2013 con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla procedura negoziata per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali indetta dall’Amministrazione resistente,

impugnato con ricorso principale;

nonché, per l’annullamento

del provvedimento di esclusione della ricorrente nella parte in cui viene disposta ai sensi della lett. m) della lettera d invito anziché in violazione dell’art. 75 del DPR n. 445/2000 oggetto di domanda proposta con ricorso incidentale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Cisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2014 il dott. M P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Società ricorrente partecipava alla procedura negoziata ex art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 per la concessione, da parte del Comune di Reggio Emilia, del “ servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali ” da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con provvedimento del 25 ottobre 2013, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente che la Commissione di gara, nella seduta del 22 precedente, l’aveva estromessa dalla procedura per aver “ omesso di dichiarare di aver subito una revoca di aggiudicazione in precedenti procedure ” in violazione di quanto previsto dalla lett. m) della Lettera di invito (pag. 7) che imponeva di dichiarare ex art. 47 del d.P.R. n. 445/2000 “ il non aver subito la risoluzione anticipata di contratti da parte di enti pubblici negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale e di non aver subito revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione di contratti ”.

L’esclusione, si anticipa per quanto di interesse, scaturiva dalla conoscenza della determinazione n. 118, datata 6 febbraio 2013, del Comune di Fontanafredda avente per oggetto “ Appalto relativo a servizio di bonifica dell’area interessata da incidenti stradali. Ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità sulle strade di competenza del Comune di Fontanafredda. Revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva ”.

La ricorrente, previa presentazione della comunicazione ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006, impugnava l’intervenuta esclusione deducendo una pluralità di profili di illegittimità.

L’Amministrazione si costituiva in giudizio eccependo la tardività dell’impugnazione della Lettera di invito e nel merito l’infondatezza delle avverse doglianze.

Il Consorzio Cisa interveniva in giudizio ad opponendum impugnando, altresì, con ricorso incidentale il provvedimento di esclusione della ricorrente principale nella parte in cui non veniva determinata per violazione dell’art. 75 del DPR n. 445/2000

Nella camera di consiglio del 4 dicembre 2013, con ordinanza n. 171/2013, veniva respinta l’istanza di sospensione.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 422/2014 del 29 gennaio 2014, accoglieva l’appello cautelare “ ai soli fini della sollecita fissazione del merito ”.

All’esito della pubblica udienza del 26 giugno 2014, la causa veniva decisa.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente deduce la nullità della previsione di cui alla lett. m) della Lettera di invito per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis , del D. Lgs. n. 163/2006.

La clausola escludente, non riconducibile nemmeno ad alcuna delle ipotesi contemplate dall’art. 38 della medesima fonte normativa, violerebbe, altresì, i principi di massima concorrenza, apertura, non discriminazione, ragionevolezza e proporzionalità in relazione alla circostanza che avrebbe richiesto l’assenza delle specificate condizioni ostative relativamente ad un periodo sproporzionato (tre anni per la risoluzione del contratto per inadempimento e sine die per la revoca dell’aggiudicazione) alla effettiva durata del servizio affidato (un solo anno).

L’Amministrazione eccepisce la tardività dell’impugnazione della lex specialis poiché la clausola di gara applicata era immediatamente lesiva della posizione della ricorrente e doveva essere impugnata nel prescritto termine decadenziale.

Quanto al merito della censura, rileva che la clausola di cui alla lett. m) della Lettera di invito altro non sarebbe che una specificazione della regola generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del Codice dei contratti, espressamente richiamato nel provvedimento di esclusione impugnato.

Il motivo è infondato.

La norma invocata dalla ricorrente prevede che “ la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti ”.

L’art. 38, comma 1, lett. f) dispone “ che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante ”.

Nel caso di specie, la Stazione appaltante ha rilevato, sotto un primo profilo, che la ricorrente ha subito una pregressa revoca di una aggiudicazione per un analogo servizio, affidato dal Comune di Fontanafredda, in conseguenza di contestate inadempienze contrattuali e, sotto altro profilo, che detta circostanza, in violazione di una espressa clausola della Lettera di invito, non ha formato oggetto di dichiarazione in sede di gara.

Ne deriva che l’impugnata esclusione non si determina in esecuzione di una arbitraria clausola escludente contrastante con il principio di tassatività di cui all’art. 46 comma 1 bis , ma in ragione di una fattispecie riconducibile ad una norma di legge (art. 38, comma 1, lett. f).

Quanto alla sindacabilità del giudizio espresso dal Comune di Reggio Emilia circa la sopravvivenza di un rapporto fiduciario all’esito delle accertate criticità, non può che richiamarsi il pacifico orientamento giurisprudenziale in base al quale “ in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (inadempimenti in precedenti contratti) la decisione di esclusione per “deficit di fiducia” è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente. Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab estrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto (Cass.,SS.UU., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313) ” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2012, n. 2761).

La pregressa revoca dell’aggiudicazione di un analogo servizio per contestate inadempienze e l’omessa dichiarazione della circostanza in presenza di uno specifico obbligo di dichiarazione, sono elementi tali da neutralizzare qualsiasi profilo di pretestuosità della determinazione.

Quanto alla dedotta irragionevolezza della clausola in virtù della sproporzionata efficacia temporale dell’effetto preclusivo scaturente dalla disposta revoca dell’aggiudicazione ( sine die ), deve rilevarsi che la doglianza è priva di pregio nel caso in esame atteso che detta revoca interveniva in data 6 febbraio 2012 ed il provvedimento lesivo che da questa sarebbe derivato veniva adottato al 25 ottobre 2013, a distanza di soli 20 mesi.

Le suesposte argomentazioni neutralizzano, altresì, le doglianze oggetto del terzo motivo di ricorso.

Con tale capo d’impugnazione, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 evidenziando che, una volta esclusa la sussistenza dell’ipotesi di cui alla lett. m) della Lettera di invito, la disposta esclusione non potrebbe che essere determina in applicazione dell’art. 38 lett. f): che però, da un lato non avrebbe formato oggetto di contestazione;
da altro lato, non ricorrerebbe nel caso di specie.

Le censure non colgono nel segno.

Sul punto si è già rilevato che la norma è espressamente richiamata nel provvedimento impugnato e che ne ricorrono, altresì, i presupposti applicativi.

Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce, in ogni caso, l’erronea applicazione della previsione di cui alla lett. m) non essendo incorsa nelle fattispecie in essa contemplate.

Evidenzia, a tal proposito, che entrambe le ipotesi di esclusione ivi previste (risoluzione anticipata per inadempimento e revoca dell’aggiudicazione per mancata esecuzione del contratto) presuppongono l’intervenuta sottoscrizione dell’atto contrattuale mentre, in occasione del rapporto con il Comune di Fontanafredda, nessun contratto veniva sottoscritto e non veniva disposto alcun affidamento.

Dette circostanze di fatto smentirebbero il contenuto del provvedimento di esclusione in questa sede impugnato laddove si precisa che “ risulta indubbio che l’odierna partecipante svolgesse già il servizio a favore dell’Ente, probabilmente a seguito dell’affidamento anticipato ”.

In sede di formulazione del presente capo d’impugnazione, inoltre, la ricorrente deduce una pluralità di profili di illegittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione comunale di Fontanafredda contestandone i presupposti di fatto.

Sul punto il collegio non può che rilevare che la vicenda dalla quale è derivata la revoca dell’aggiudicazione disposta da quel Comune è estranea all’oggetto del presente giudizio e detto atto, mai impugnato né oggetto di intervento in autotutela, è inoppugnabile.

Dal provvedimento in questione (determinazione del Dirigente dell’Area Servizi Territoriali n. 118 del 6 febbraio 2012) si evince che la ricorrente è risultata aggiudicataria del servizio e che, in virtù di criticità rilevate dalla Stazione appaltante (“ mancato intervento ”, “ modifica in peius delle condizioni di contratto ” e “ illegittimo subappalto del servizio ”) ritenute integrare un inadempimento agli obblighi assunti, detta aggiudicazione è stata revocata.

Il Comune di Reggio Emilia ha, pertanto, agito sul presupposto di una realtà provvedimentale inoppugnabile circa la legittimità della quale non doveva, né poteva, operare alcun sindacato.

Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente deduce la violazione del principio di massima concorrenza, il difetto di istruttoria e la disparità di trattamento per mancata esclusione della partecipante alla gara Ecologia Servizi e Igiene Ambientale che avrebbe subito una risoluzione unilaterale da parte del Comune di Castelvetrano per un servizio analogo con provvedimento del 6 novembre 2013 adottato all’esito di un procedimento avviato con nota del 10 giugno 2013, precedentemente allo scadere del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara (25 luglio 2013).

La doglianza è priva di pregio poiché, come rileva la stessa ricorrente, alla data di presentazione dell’offerta (25 luglio 2013) il provvedimento in questione non risultava ancora essere stato adottato.

A quella data era stato comunicato alla concorrente unicamente l’avvio del relativo procedimento e, pertanto, non poteva configurarsi in capo alla stessa alcun obbligo di dichiarazione in ordine alla possibile sopravvenienza di future ed eventuali cause ostative alla partecipazione.

L’infondatezza del ricorso principale, determina il rigetto della domanda risarcitoria con il medesimo proposta e l’improcedibilità del ricorso incidentale, in relazione al quale non permane alcun interesse alla decisione.

Le spese di giudizio vengono poste a carico della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.