TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2016-03-25, n. 201600141

N. 00141/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00459/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 459 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da San Bernardo Wind Energy Molise S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., con sede in Campobasso, rappresentata e difesa dall’avv. F F, con elezione di domicilio in Campobasso, presso lo studio David, via Garibaldi, n. 14;

contro

Comune di Sessano del Molise, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. C M, con domicilio eletto in Campobasso, via D’Amato n. 13/D, presso lo studio Sabatini-Rivellino,

nei confronti di

Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., con sede in Roma, controinteressata, rappresentata e difesa dagli avv.ti M C e G D N, con domicilio eletto in Campobasso, via De Attellis n. 5,

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1)la delibera dei Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 25.6.2008 n. 21, recante <<
realizzazione parco eolico – modifica convenzione delibere C.C. n. 28 del 9.10.2001 e n. 34 del 22.12.2001 – provvedimenti >>, con cui sono state revocate le dette deliberazioni C.C. nn. 28/2001 e 34/2001, asseritamente conosciuta dalla ricorrente in data 3.9.2008;
2)ogni atto preparatorio, presupposto, connesso o conseguente, compresi gli atti e provvedimenti, ove adottati, recanti l’approvazione di proposte per la realizzazione del parco eolico in territorio comunale presentate da altre ditte diverse dalla ricorrente, nonché le eventuali convenzioni stipulate dal Comune con tali ditte;
quanto ai motivi aggiunti del 13.1.2009, dei seguenti atti: 1)la delibera di Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 11.7.2008 n. 27, recante <<
esame proposta realizzazione parco eolico nel territorio comunale >>, con la quale è stata approvata la proposta di Enel Produzione S.p.A. per la realizzazione di parco eolico nel territorio comunale;
)il relativo schema di convenzione regolante la concessione a favore della stessa società per la realizzazione del suddetto parco eolico;
3)la convenzione regolante la <<
concessione a favore di Enel Produzione S.p.A. per la realizzazione di un impianto eolico >>, stipulata tra il Comune e la detta società in data 5.8.2008, atti conosciuti dalla ricorrente all’udienza camerale del 17.12.2008;
4)tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti della ricorrente;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la successiva memoria dell’Amministrazione comunale intimata, nonché la costituzione e la memoria della società controinteressata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La ricorrente società, avendo ottenuto, nel 2001, l’approvazione comunale di una proposta di realizzazione di impianti di energia alternativa su terreni comunali gravati da uso civico, non riusciva tuttavia a stipulare la relativa convenzione con il Comune, a causa del mancato mutamento di destinazione d’uso dei terreni. Sennonché, il Comune di Sessano del Molise nel 2008 revocava l’approvazione della proposta, addebitando alla ricorrente l’inerzia nella realizzazione dell’iniziativa. Con il ricorso notificato il 14.11.2008 e depositato il 26.11.2008, la ricorrente società insorge, per impugnare i seguenti atti: 1)la delibera dei Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 25.6.2008 n. 21, recante <<
realizzazione parco eolico – modifica convenzione delibere C.C. n. 28 del 9.10.2001 e n. 34 del 22.12.2001 – provvedimenti >>, con cui sono state revocate le deliberazioni di C.C. nn. 28/2001 e 34/2001, asseritamente conosciuta dalla ricorrente in data 3.9.2008;
2)ogni atto preparatorio, presupposto, connesso o conseguente, compresi gli atti e provvedimenti, ove adottati, recanti l’approvazione di proposte per la realizzazione del parco eolico in territorio comunale, presentate da altre ditte diverse dalla ricorrente, nonché le eventuali convenzioni stipulate dal Comune con tali ditte. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, violazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione del principio di affidamento, eccesso di potere per sviamento;
2)sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, violazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione del principio di affidamento, eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione della L.R. 21.5.2008 n. 15, violazione e falsa applicazione delle “Linee Guida” approvate con delibera C.R. 10.6.2008 n. 167;
3)sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, violazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela, difetto di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione del principio di affidamento, eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione della L.R. 21.5.2008 n. 15, violazione e falsa applicazione delle “Linee Guida” approvate con delibera C.R. 10.6.2008 n. 167, contraddittorietà intrinseca, irragionevolezza, illogicità;
4)violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge n. 241/1990, violazione del diritto di partecipazione procedimentale, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità.

La ricorrente, con i motivi aggiunti del 13.1.2009, impugna altresì i seguenti atti: 1)la delibera di Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 11.7.2008 n. 27, recante <<
esame proposta realizzazione parco eolico nel territorio comunale >>, con la quale è stata approvata la proposta di Enel Produzione S.p.A. per la realizzazione di parco eolico nel territorio comunale;
)il relativo schema di convenzione, regolante la concessione a favore della stessa società per la realizzazione del suddetto parco eolico;
3)la convenzione regolante la <<
concessione a favore di Enel Produzione S.p.A. per la realizzazione di un impianto eolico >>, stipulata tra il Comune e la detta società in data 5.8.2008, atti conosciuti dalla ricorrente all’udienza camerale del 17.12.2008;
4)tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e conseguenti. Deduce, all’uopo, le seguenti censure: 1)violazione dei principi in materia di procedure negoziate ristrette (trattativa privata, cottimo fiduciario), violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990, violazione dei principi in materia di partecipazione procedimentale di cui agli artt. 9 e seguenti della legge n. 241/1990, violazione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza;
2)invalidità in via derivata per i vizi già dedotti nel ricorso principale.

Si costituisce l’Amministrazione comunale deducendo – anche con una successiva memoria – la tardività del ricorso introduttivo, nonché l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

Si costituisce la società controinteressata replicando alle censure, con due apposite memorie, e chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con ordinanza collegiale n. 31/2009, questa Sezione respinge la domanda cautelare di parte ricorrente.

All’udienza del 9 marzo 2016, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è irricevibile poiché tardivo, mentre i motivi aggiunti, riqualificati come ricorso autonomo, sono ammissibili e fondati.

III – Con il ricorso introduttivo, notificato all’Amministrazione comunale intimata in data 14.11.2008, si impugna la delibera dei Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 25.6.2008 n. 21, recante <<
realizzazione parco eolico – modifica convenzione delibere C.C. n. 28 del 9.10.2001 e n. 34 del 22.12.2001 – provvedimenti >>. Con tale atto, il Comune ha revocato una precedente assegnazione di suolo comunale alla ricorrente società, per la mancata realizzazione nei termini di un parco eolico su di esso progettato. Sennonché, copia di tale delibera consiliare è stata inviata, con plico raccomandato, dal Comune di Sessano del Molise alla società ricorrente in data 11.7.2008 e, dopo la compiuta giacenza dei dieci giorni dall’avviso, può ritenersi che l’atto sia stato legalmente comunicato alla società medesima, a far data dal 26.7.2008. Ne consegue che la notifica del ricorso è tardiva, poiché avvenuta cinque giorni oltre il termine decadenziale dalla legale conoscenza del provvedimento.

IV – I motivi aggiunti, viceversa, riqualificati come ricorso autonomo e ritenuti ammissibili, possono essere accolti, perché fondati.

V - Nel giudizio amministrativo, nel caso in cui il ricorso proposto per motivi aggiunti possieda i requisiti di sostanza e di forma di un ricorso autonomo - in adesione al principio di effettività della tutela giurisdizionale e alla luce dei concomitanti principi di conservazione degli atti processuali e del raggiungimento dello scopo - l'effetto utile dell'attività processuale svolta dal ricorrente nell'ambito dei motivi aggiunti può essere fatto salvo, attraverso la riqualificazione dello stesso atto, alla stregua di vero e proprio ricorso autonomo (cfr.: T.a.r. Toscana Firenze II, 20.1.2014 n. 107). Nel caso di specie, tuttavia, i motivi aggiunti difettano di una specifica procura ad litem , anche se la procura a margine del ricorso introduttivo concede al difensore-patrocinatore che ha proposto i motivi aggiunti per il ricorrente, la facoltà di farlo.

Al riguardo, si pongono due specifici problemi: 1)se i motivi aggiunti debbano sempre avere un’apposita procura ad litem ;
2)se la procura apposta su un ricorso irricevibile o inammissibile possa valere a fondare la legittimazione processuale dei successivi motivi aggiunti riqualificati come ricorso autonomo.

Invero, i motivi aggiunti che investono provvedimenti sopravvenuti e sono innestati nel processo pendente, equivalgono nella sostanza a un ricorso autonomo, per il quale – a giudizio di una certa giurisprudenza - sembrerebbe tuttavia sussistere la necessità dell’apposita procura ad litem (cfr.: T.a.r. Lazio Roma II-bis, 2.4.2008 n. 2815;
T.a.r. Sardegna Cagliari II, 19.5.2006 n. 1030). Sennonché, è orientamento maggioritario quello di ritenere che la riforma del processo amministrativo di cui alla legge 21.7.2000 n. 205 abbia rafforzato l'istituto del ricorso con motivi aggiunti, con la conseguenza che la procura " ad litem " rilasciata per il ricorso originario possa ritenersi comprensiva di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente e a integrare le censure prospettate non solo nei confronti del primo atto impugnato, ma anche degli ulteriori atti di esercizio del potere amministrativo che incidano sulla situazione soggettiva portata all'attenzione del giudice (cfr.: Cons. Stato V, ord. 23.1.2007 n. 213). Ciò, anche in ragione di quanto espressamente previsto dal sopravvenuto art. 24 c.p.a. – che può essere anche considerato come norma interpretativa della previgente normativa - a tenore del quale <<
la procura rilasciata per agire e contraddire davanti al giudice (amministrativo) si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti… >>.

Aderendo a quest’ultima impostazione ermeneutica, resta da verificare se una procura apposta a margine di un atto introduttivo irricevibile o inammissibile possa ugualmente spiegare i suoi effetti di legittimazione processuale rispetto ai successivi motivi aggiunti, per consentire di riqualificarli come ricorso autonomo.

Com’è noto, è da considerarsi valida la procura ad litem apposta su un foglio separato e aggiunto al ricorso, notificata unitamente all'atto cui accede, poiché in tal caso la sua collocazione è idonea a dare certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza, e a consolidare la presunzione di riferibilità della procura a giudizio cui l'atto stesso fa riferimento (cfr.: Cons. Stato III, 21.6.2011 n. 3707). Per una diversa ragione, tuttavia coerente con la logica dell’idoneità della procura ad litem a instaurare il rapporto processuale, la procura apposta a margine o in calce al ricorso conserva la sua autonomia di atto di conferimento del mandato al difensore. Infatti, a tenore dell’art. 83 c.p.c. – norma applicabile al processo amministrativo, in quanto compatibile e in ragione del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a. - <<
La procura alle liti può essere generale o speciale, e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata… >>. Si tratta, dunque, di un atto che conserva una sua autonomia formale e sostanziale rispetto all’atto giudiziario cui può accedere ma dal quale può anche materialmente distinguersi. Se è vero che la formazione del rapporto processuale avviene attraverso la costituzione in giudizio del procuratore nominato (cfr.: Cons. Stato VI, 4.1.2016 n. 9), tale rapporto non risente delle vicissitudini dell’atto giudiziario cui la procura materialmente e occasionalmente accede, sicché la tardività o inammissibilità del ricorso introduttivo non inficia la validità della procura apposta a margine di esso e consente di far valere il mandato difensivo nei successivi motivi aggiunti, riqualificati come ricorso autonomo.

VI – Quanto alla tempestività dei motivi aggiunti, si può ritenere che la ricorrente, in quanto ex-assegnataria dei terreni comunali poi conferiti alla controinteressata Enel Produzione S.p.A. con l’impugnata delibera di Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 11.7.2008 n. 27, per la realizzazione di un parco eolico, avesse senz’altro una posizione sostanziale differenziata, rispetto alla quale il previgente art. 21 della legge n. 1034/1971 – applicabile al caso di specie ratione temporis - prescriveva la notifica individuale. Pertanto, per il calcolo del termine decadenziale occorre avere riguardo, nella fattispecie, al giorno in cui l’interessata ha avuto piena conoscenza dell’atto. Tale considerazione consente di ritenere tempestivi e ricevibili i motivi aggiunti.

VII – Quanto all’interesse a ricorrere, è evidente che sopravviva in capo alla ditta “San Bernardo Wind Energy Molise” S.r.l. un interesse strumentale a ottenere l’annullamento dell’assegnazione del suolo, al fine di una riedizione del procedimento, nella forma concorsuale e comparativa, al quale eventualmente chiedere di partecipare (cfr.: Cons. Stato III, 21.10.2015 n. 4812).

VIII - Nel merito, il gravame è fondato, atteso che l’impugnata delibera di Consiglio Comunale di Sessano del Molise datata 11.7.2008 n. 27, recante <<
esame proposta realizzazione parco eolico nel territorio comunale >>, con la quale è stata approvata la proposta di Enel Produzione S.p.A. per la realizzazione di parco eolico nel territorio comunale, ha proceduto all’assegnazione del suolo senza esperire una procedura selettiva di tipo comparativo. Per meglio dire, sono state prese in considerazione due sole offerte, delle quali è stata scelta una, ma ciò è avvenuto in assenza di una qualsivoglia procedura di evidenza pubblica. A tenore dell’art. 192 del Testo unico enti locali (T.u.e.l.), di cui al d.lgs. 267/2000 e s.m.i., per i Comuni <<
La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a)il fine che con il contratto si intende perseguire;
b)l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c)le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base >>. A tenore del secondo comma del citato art. 192 T.u.e.l. <<