Pubblicato il 18/10/2022

N. 13381/2022 REG.PROV.COLL.

N. 08114/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8114 del 2022, proposto da
G V, rappresentato e difeso dall'avvocato M B M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del diniego di accesso opposto dalla società Anas S.p.A., in data 4.2.2022, alla domanda di accesso agli atti presentata in data 21/22 dicembre 2021 dal ricorrente e finalizzata ad ottenere la visione ed estrazione di copia della graduatoria (e/o elenco) redatta all’esito di selezione, bandita da ANAS S.p.A. - Gruppo FS Italiane, per il reclutamento di professionalità con qualifica di “ operatore specializzato stagionale ”;
nonché per l’annullamento degli atti mediante i quali la società Anas ha, effettivamente, reclutato gli operatori anche in deroga al vincolo che sarebbe disceso dalla formazione della graduatoria e, più in generale, da procedure selettive.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2022 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente riassunto a seguito di ordinanza n. 2060 del 24 giugno 2022, emessa dal TAR Sicilia - Palermo, il sig. G V ha impugnato e chiesto l’annullamento del diniego di accesso opposto dalla società Anas S.p.A., in data 4.2.2022, alla domanda di accesso agli atti presentata in data 21/22 dicembre 2021 dal ricorrente e finalizzata ad ottenere la visione ed estrazione di copia della graduatoria (e/o elenco) redatta all’esito di selezione, bandita da ANAS S.p.A. - Gruppo FS Italiane, per il reclutamento di professionalità con qualifica di “ operatore specializzato stagionale ”.

Nell’impugnato diniego la società Anas ha, in particolare, opposto che il ricorrente si sarebbe collocato al 451° posto della graduatoria, la quale avrebbe avuto un’efficacia “ per le sole stagioni invernali - 2019/2020 - 2020/2021 ” e, pertanto, al termine “ della stagione invernale 2020/2021, coerentemente con i fabbisogni occupazionali della Società per il periodo di interesse, risultano essere stati contattati solo i candidati presenti in elenco fino alla posizione n. 305 ”;
si è, inoltre, evidenziato che “ per le assunzioni legate invece alla stagione invernale 2021/2022, Anas ha deciso di non pubblicare alcun nuovo avviso di selezione, avendo deciso di soddisfare i fabbisogni occupazionali, avviando una procedura selettiva circoscritta alle sole risorse che risultavano già incluse, per spontanea candidatura, nel data base aziendale ”;
cosicché – ha concluso la società Anas – “ considerato che l'elenco nella quale era inserito il suo assistito - per le stagioni invernali 2019/2020 e 2020/2021 - non è più valido si ritiene che non sussista in capo a quest'ultimo un interesse concreto ed attuale che possa giustificare l'accesso alla documentazione richiesta ”.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) violazione degli artt. 22, 23 e 24 della legge 241/1990, degli artt. 24 e 97 della Costituzione, dei principi di pubblicità, imparzialità e trasparenza;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di motivazione.

Il ricorrente ha sottolineato, in prima battuta, di vantare un interesse qualificato all’accesso perché sostanziato dalle circostanza “ di avere partecipato alla selezione bandita da Anas S.p.A. nel 2019;
di avere richiesto di conoscere la propria posizione in graduatoria e lo stato di scorrimento di tale graduatoria;
di avere appreso dell’avvenuto invito all’espletamento della prova pratica nei confronti di soggetti in posizione deteriore rispetto a quella che egli credeva di ricoprire ”;
dunque, di voler “ verificare se Anas ha rispettato i criteri di scorrimento della graduatoria e di priorità di chiamata per la prova pratica, al fine, esplicitamente esposto, di tutelare anche per via eventualmente giudiziaria i propri interessi ” (cfr. pag. 6).

2°) Violazione dell’art. 30 del CCNL dipendenti Gruppo Anas 2019 – 2021;
dell’art. 3 della legge regionale della Sicilia n. 7/2019;
del principio di buon andamento, imparzialità, trasparenza, affidamento e buona fede;
eccesso di potere per difetto di motivazione.

Con tale motivo il ricorrente ha dedotto che la società Anas avrebbe violato le procedure di reclutamento previste dal CCNL, in applicazione delle quali “ in caso di fabbisogno occupazionale non può prescindersi dall’avvio, con adeguata pubblicizzazione, di procedura di selezione. E ciò sia che si ritenga di attingere a personale già in servizio (donde la descritta riserva di percentuale non inferiore al 30% dei posti da ricoprire) sia che si tratti, come nel caso di specie, di reclutamento di soggetti dall’esterno ” (cfr. pag. 8);
ed ha, infine, lamentato la violazione del legittimo affidamento ingenerato da un’ampia interlocuzione che sarebbe intercorsa con gli uffici dell’Anas.

Si è costituita in giudizio la società Anas S.p.A. (28.5.2022), eccependo, preliminarmente, il difetto di giurisdizione sull’assunto di non poter “ essere qualificata, ai fini della pretesa oggetto di giudizio, una pubblica Amministrazione (art. 7, comma 2, c.p.a. e art. 22 let. e) l. 241/1990), ma soggetto formalmente e sostanzialmente privato, non venendo il rilievo l’esercizio del potere autoritativo o di un’attività di pubblico interesse ” (cfr. pag. 2);
nel merito ha opposto che, in applicazione degli artt. 1 e 2 del d.lgs. 175/2016, “ con riferimento alla gestione del personale e specifico riguardo al reclutamento del medesimo ”, non sarebbe soggetta all’obbligo di “ rispettare i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità di cui all’art. 165/01 ” (cfr. pag. 4);
e che, comunque, negli atti della contrattazione collettiva “ nulla è specificato né sul tema delle modalità di selezione del personale esterno, né sulla durata della validità della lista degli idonei redatta all’esito del processo selettivo ”, specificando che, “ per prassi aziendale consolidata, ha sempre considerato valide le liste di idonei per la sola stagione invernale per la quale è stato indetto il processo selettivo. Tuttavia, nel caso di specie, in considerazione della pandemia da COVID-19 che ha coinvolto l’intero territorio nazionale, con conseguente dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria terminato lo scorso 31 marzo 2022, (…) ha eccezionalmente prorogato la graduatoria predisposta per la stagione invernale 2019/2020 anche per la successiva stagione invernale 2020/2021 ” (cfr. pag. 5).

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio dell’11 ottobre 2022 il ricorrente ha replicato all’eccezione preliminare opposta dalla società resistente;
a tale udienza il Collegio ha indicato, ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., la questione della parziale inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione relativo al secondo motivo e la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi sul diniego di accesso oggetto di impugnazione.

La giurisprudenza, da tempo, ha chiarito che “ l’Anas rientra tra le pubbliche amministrazioni nei cui confronti è esercitatile il diritto di accesso;
ciò anche a seguito della privatizzazione prevista dall’articolo 7 del decreto legge 138/02, convertito nella legge 178/02, in quanto trattasi di privatizzazione in senso solo formale, ossia in quanto la prevista trasformazione dell’Anas da ente pubblico a società per azioni non ha fatto venir meno il controllo pubblico sulla sua attività, come dimostrano il fatto che lo Stato è proprietario della totalità delle azioni, la designazione pubblicistica degli organi sociali, e il previsto controllo della Corte dei Conti (articolo 7 commi 6 e 11 della legge 178/02) ” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 10 marzo 2003, n. 360);
a ciò va aggiunto, proprio con riferimento alla natura giuridica della società, che “ pur dopo la doppia fase di privatizzazione dell’originaria azienda di Stato, intervenuta per effetto del d.lgs. n. 143 del 1994 (trasformazione in ente pubblico economico) e del D.L. n. 138 del 2002, convertito nella legge n. 178 del 2002 (in particolare l’art. 7 che ha ulteriormente trasformato l’ANAS in S.p.a.), il nuovo assetto ha incidenza concreta soltanto sulla fase gestionale del nuovo soggetto permanendo, dunque, sia la natura pubblica del nuovo organismo, come specificato nel nuovo Statuto ANAS approvato con D.I. del 25 giugno 2010, sia i poteri pubblicistici propri dell’Ente proprietario delle autostrade e strade statali trasferite, tra i quali l’autotutela amministrativa esercitata, come ha direttamente chiarito il citato art. 7, laddove ha statuito che il trasferimento di detti beni “…non modifica il regime giuridico previsto dagli articoli 823 ed 829, primo comma, del codice civile…” e che ANAS, anche nella sua nuova veste, “esercita i diritti ed i poteri dell’ente proprietario (…). Pertanto, non è certamente di ostacolo al riconoscimento di detto potere di autotutela la natura formalmente privatistica del nuovo soggetto ben potendosi riconnettere tale potere anche ad un organismo organizzato in modo privatistico, come affermato da tempo dalla Corte Costituzionale (cfr. n. 466 del 1993) e più di recente anche dalla Corte di Cassazione (cfr., sez. III^, n. 25268 del 16 ottobre 2008) ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2829).

Tanto premesso in punto di giurisdizione, il ricorso è in parte fondato e in parte inammissibile, nei sensi di seguito precisati.

Coglie nel segno il primo motivo, con cui il ricorrente ha dedotto l’illegittimità del diniego opposto dalla società Anas all’accesso ed estrazione di copia della graduatoria definita in esito alla selezione per il reclutamento di professionalità con qualifica di “ operatore specializzato stagionale ”.

Il ricorrente è invero portatore di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata agli atti della selezione, avendovi partecipato e potendo, quindi, trarre un’utilità giuridicamente apprezzabile dalla conoscenza delle modalità con cui si è formata la valutazione cui è stato sottoposto, anche per valutare l’opportunità di contestarne in giudizio l’eventuale illegittimità della graduatoria la cui conoscenza ha rappresentato il fine della proposta istanza ostensiva, chiara e non equivocabile e, non ultimo, riferita ad un documento che non rientra tra quelli esclusi dal diritto di accesso.

Né, ancora, sono state prospettate esigenze di difesa della riservatezza, invero recessive, sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale, sul presupposto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno evidentemente acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l’essenza della valutazione (cfr. TAR Lazio - Roma, 7 giugno 2021, n. 6178).

Conseguentemente, in accoglimento di tale domanda la società Anas S.p.A. dovrà consentire al ricorrente, entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, di accedere ed estrarre copia della graduatoria definita dalla selezione oggetto del contendere, impregiudicata restando l’eventuale nomina di un commissario ad acta.

È, invece, inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda proposta con il secondo motivo, volta ad ottenere l’annullamento degli atti mediante i quali la società Anas ha, effettivamente, reclutato gli operatori anche in deroga al vincolo che sarebbe disceso dalla formazione della graduatoria e, più in generale, da procedure selettive.

Tale domanda, infatti, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto che ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 165/2001 “ sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo ” (comma 1);
e, ancora, “ sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall'ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all'articolo 40 e seguenti del presente decreto ” (comma 3): il che, a maggior ragione, depone per la devoluzione relativa alla dedotta violazione del CCNL alla giurisdizione lavoristica;
mentre, ai sensi del successivo comma 4, “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3 ”, ossia, esclusivamente, il personale in regime di diritto pubblico.

In conclusione, il ricorso va accolto in parte e dichiarato inammissibile in altra parte, nei sensi espressi in motivazione.

Alla luce della parziale soccombenza si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali.