N. 00553/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00981/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 981 del 2012, proposto da:
Società “MAUI S.n.c.”, in persona del legale rappresentante p. t. sig. M M, rappresentata e difesa dall'avv. M F, presso il quale elettivamente domicilia in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Eboli, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. E I e N B, con i quali elettivamente domicilia in Salerno, via Carmine,92 c/o Avv. F. Rosa;
Comune di Battipaglia, n.c.;

per l'annullamento

provvedimento prot.n.19328 del 16/05/2012 a firma del responsabile del settore patrimonio del Comune di Eboli recante diniego dell'istanza di concessione demaniale marittima:

di ogni atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Eboli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il dott. F G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Espone la società nominata in epigrafe, con l’atto notificato il 26 giugno 2012 e depositato il 27 giugno 2012, di aver presentato in data 30.9.2010 istanza intesa ad ottenere una concessione demaniale marittima, non esitata nei termini dal Comune di Eboli, al punto da indurre la ricorrente a presentare apposito ricorso giurisdizionale al Tar Salerno;
solo dopo l’avvenuto deposito della domanda di giustizia, l’Amministrazione comunale comunicava i motivi ostativi all’accoglimento evidenziando che : a) l’area richiesta, in parte, è di altro operatore;
b) in parte è una porzione di spiaggia libera;
c) la restante porzione seppure compresa nel territorio di Eboli, è di proprietà del Comune di Battipaglia;
nel termine assegnato la deducente riscontrava i motivi ostativi, rinunciando alla parte di suolo sub a) e b), insistendo per la parte sub c) nonché rappresentando alla resistente amministrazione la possibilità, peraltro ben nota alla stessa, di potere ottenere la concessione demaniale da parte del Comune di Eboli previo assenso da parte dell’ente proprietario;
nonostante le rassegnate deduzioni, l’amministrazione si determinava in senso sfavorevole con il provvedimento epigrafato, che la società ricorrente impugna chiedendone l’annullamento per :

Violazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241/90 in relazione agli artt. 36 e 38 del Cod. della navigazione;
eccesso di potere, avendo l’intimata amministrazione omesso di determinarsi in ordine alle osservazioni formulate con un’idonea motivazione sul mancato accoglimento delle stesse;
in particolare, con l’atto finale avrebbe ritenuto di trovarsi di fronte ad una nuova istanza, opponendo motivi ostativi giammai rappresentati con l’atto di cui all’art. 10 bis l. n. 241/90.

Violazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241/90 in relazione agli artt. 36 e 38 del Cod. della navigazione;
dell’art. 7 e ss del Regolamento per la disciplina del demanio pubblico;
eccesso di potere,atteso che, per il passato le concessioni demaniali per le aree di proprietà del Comune di Battipaglia sarebbero sempre state rilasciate dal Comune di Eboli, previa acquisizione di un mero parere da parte del Comune di Battipaglia;
l’avvenuta riduzione dell’area interessata dalla richiesta non configurerebbe una nuova istanza e, comunque, non potrebbe l’Amministrazione, per ciò solo, respingere l’istanza;
la rappresentata esigenza di esperire necessariamente una gara per l’assegnazione dell’area, non era contenuta nei motivi ostativi e sarebbe emersa per la prima volta con il diniego impugnato;
nessun operatore avrebbe mai mostrato interesse per quell’area libera da decenni;
lo stesso regolamento del Comune di Eboli approvato nel 2002, conterrebbe la previsione del rilascio di concessioni demaniali dirette senza alcun procedimento di gara.

Violazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241/90 in relazione agli artt. 36 e 38 del Cod. della navigazione;
e dell’art. 7 e ss del regolamento per la disciplina del demanio pubblico. Eccesso di potere per disparità di trattamento per aver rilasciato direttamente concessioni demaniali in fattispecie identiche.

2.- Contestata la lite si è costituito in giudizio per resistere il Comune di Eboli, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata.

3.- Non risultano provvedimenti cautelari.

4.- All’udienza del 16 gennaio 2014, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, in applicazione del principio per il quale, allorquando il provvedimento impugnato risulta sorretto da più motivi, tra loro autonomi, esso è legittimo anche quando uno solo di essi sia valido (ex multis Cons. St. Sez. V 7 aprile 1991 n. 244;
10 giugno 2005 n. 3052;).

1.- Dubita parte ricorrente della legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, con il quale la resistente amministrazione ha rigettato l’istanza, depositata in data 30.9.2010, prot. n. 37344, intesa ad ottenere il rilascio di una concessione demaniale per la gestione di una struttura turistica lungo il litorale del Comune di Eboli.

2.- Prive di pregio, innanzitutto, risultano le censure “formali” di violazione del giusto procedimento (art. 7 e 10-bis legge 241/90).

Nella specie, il ricorrente si duole del fatto che l’Amministrazione comunale abbia fondato la propria finale determinazione sfavorevole opponendo una circostanza non rappresentata nel preavviso di diniego e segnatamente la violazione dei principi di diritto comunitario in caso di concessione diretta.

Il Collegio non condivide la rappresentata doglianza.

L’asserita non corrispondenza contenutistica tra il preavviso di diniego ed il provvedimento finale di rigetto delle istanze non può d’altronde assurgere a vizio invalidante ex art. 21-octies legge 241/90. Infatti, benché tale corrispondenza sia tendenzialmente da reputarsi necessaria (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 novembre 2007, n. 6325;
T.A.R. Piemonte, sez I, 7 febbraio 2007, n. 503) al fine di non eludere la funzione collaborativa e deflattiva propria dell’istituto (ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez III, 25 marzo 2011, n. 500) essa non deve essere assoluta, ben potendo l’Amministrazione, sulla base delle osservazioni dell’istante ma anche in via del tutto autonoma, precisare le proprie posizioni in sede decisoria, nel limite dei soli “punti salienti indicati nel preavviso” (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 novembre 2007, n. 6325) secondo quindi un criterio di “ragionevole flessibilità”, che , nella specie, non appare violato, anche per quanto di seguito sarà precisato con riferimento alla doglianza che aggredisce la rappresentata esigenza di esperire procedure concorsuali.

3.- Ad avviso del Collegio risulta impermeabile alle censure proposte l’esigenza di giungere ad assegnare il bene demaniale nell’ambito di un esperimento di gara e non a mezzo concessione diretta, principio che, nelle Amministrazioni pubbliche deve ritenersi immanente ed ineludibile tranne motivate eccezioni. A tale conclusione si deve necessariamente pervenire anche in considerazione del fatto che, secondo la giurisprudenza che il Collegio condivide, “alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica e, tra queste, le concessioni demaniali marittime poiché idonee a fornire un'occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, si applicano i principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti” (TAR Marche, 13 gennaio 2012, n. 41);
la cennata giurisprudenza ha costantemente ribadito che i “principi comunitari di trasparenza, di non discriminazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, i quali, espressi nel trattato dell'Unione Europea, sono direttamente applicabili (cd. "self-executing") a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne che ne facciano applicazione” (TAR Reggio Calabria, 23 novembre 2011, n. 833, ove in base a tali principi si è escluso il diritto d’insistenza in capo a concessionari di beni del demanio marittimo adibiti ad uso turistico-ricreativo (cfr. Cons. di Stato sez. VI, n. 5765 del 25.9.2009;
Cons. di Stato sez. VI, n. 3145 del 21.5.2009;
Cons. di Stato sez. VI, n. 168 del 25.1.2005;
T.A.R. Campania-Napoli n. 2085 del 23.4.2010;
T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 462 del 7.11.2009;
T.A.R. Campania-Napoli n. 3828 del 9.7.2009;
T.A.R. Sardegna n. 193 del 17.2.2009;
T.A.R. Campania-Napoli n. 10326 del 31.10.2007;
T.A.R. Lazio-Latina n. 610 dell’8.9.20061).

3.a.- Quanto, inoltre, alla dedotta circostanza che il “Regolamento per la disciplina delle funzioni in materia di demanio marittimo”, approvato dal consiglio comunale di Eboli con delibera n. 115 del 16.12.2002, consentirebbe la possibilità di rilascio di concessioni demaniali dirette a seguito di mera istanza del privato, è appena il caso di osservare che la norma si limita a disciplinare la modalità di presentazione dell’istanza, senza nulla aggiungere in ordine alla non necessarietà del procedimento ad evidenza pubblica;
tuttavia, laddove siffatta previsione, astratta e generale, risulti suscettibile di essere interpretata in contrasto con i principi comunitari sopra evidenziati, appare necessario ribadire il consolidato principio a mente del quale la norma regolamentare illegittima deve stimarsi comunque inefficace in quanto contrastante con la norma sovraordinata, per cui nel processo amministrativo di legittimità il giudice può disapplicare tutte le fonti di grado secondario contrastanti con la legge ordinaria e con la Costituzione, sia nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia conforme a legge, ma in contrasto con il regolamento illegittimo, sia nel caso in cui esso sia illegittimo, ma conforme al regolamento a sua volta illegittimo (Cons. St. Sez. V n. 1332 del 1995;
Sez. IV n. 22 del 1996).

3.b.-Può respingersi anche la doglianza della disparità di trattamento circa l’avvenuto rilascio di concessioni demaniali marittime previa acquisizione del parere favorevole del Comune di Battipaglia. La censura, siccome intesa a dimostrare una prassi consolidata della resistente amministrazione, non risulta utilmente dedotta ai fini che ci occupano, vuoi perché carente di qualsiasi elemento di prova, buoi perché carente di qualunque referente normativo utile a giustificarla.

Può concludersi per la reiezione del ricorso.

4.- Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.