Pubblicato il 06/06/2018

N. 06334/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01592/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1592 del 2013, proposto da:
Consorzio Stabile Aedars s.c. a r.l., poi Consorzio Stabile Aedars s.c. a r.l. in liquidazione e amministrazione giudiziaria, rappresentato e difeso dagli avvocati M M, L N, I C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Alessandria, n. 112;

contro

Commissario Delegato ex O.P.C.M. 9 luglio 2010 n. 3887 per il superamento della situazione di emergenza nel settore dei rifiuti verificatasi nella Regione Siciliana, Ufficio del Soggetto attuatore presso il Dipartimento regionale della Protezione civile, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti

General Smontaggi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Salvi, Luca De Nora, Massimiliano Manganiello, Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Cicerone, n.44;
Safond - Martini s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Dario Meneguzzo, Giovanni Sala, Marta Bassanese, Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Cosseria, n.5;
Oberosler Cav. Pietro s.p.a, Cogip Infrastrutture s.p.a.;

per l'annullamento

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura negoziata indetta dall’intimata Amministrazione straordinaria per l'affidamento dei lavori di esecuzione del “progetto esecutivo della VI vasca ( ex discarica 2b), da adibire a discarica per i rifiuti non pericolosi presso la piattaforma integrata di Bellolampo SP n.1 km 4 + 900 (PA)”, tra cui, in particolare l’aggiudicazione definitiva della procedura alla General Smontaggi s.p.a., di cui al provvedimento 30 gennaio 2013 n. 1 e relativa nota di comunicazione, l'aggiudicazione provvisoria in favore della stessa società adottata all'esito della seduta di gara del 16 gennaio 2013 e relativo verbale, il provvedimento di consegna anticipata in via d'urgenza dei lavori, ove nelle more adottato.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione straordinaria di cui all’O.P.C.M. 9 luglio 2010, n. 3887;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della General Smontaggi s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Safond - Martini s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 6 aprile 2018 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Commissario Delegato ex O.P.C.M. 9 luglio 2010, n. 3887, per il superamento della situazione di emergenza nel settore dei rifiuti verificatasi nella Regione Siciliana, Ufficio del Soggetto attuatore presso il Dipartimento regionale della Protezione civile, indiceva con lettera invito n. 383 del 28 dicembre 2012 una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di esecuzione del “progetto esecutivo della VI vasca ( ex discarica 2b), da adibire a discarica per i rifiuti non pericolosi presso la piattaforma integrata di Bellolampo SP n.1 km 4 + 900 (PA)”, di importo complessivo pari a € 19.370.756,54, oneri di sicurezza esclusi, da affidarsi con il criterio del prezzo più basso da determinarsi mediante ribasso percentuale sull’importo a base di gara. La categoria richiesta era OG12 classe VIII.

In vista dell’urgenza dell’intervento, e trattandosi di lavori ampiamente superiori al valore ivi considerato, la lex specialis prevedeva la possibilità di derogare, tra altro, all’art. 122, comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e conseguentemente di escludere automaticamente le offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Nella seduta del 16 gennaio 2013 il Seggio di gara ammetteva tutte le dieci offerte pervenute, individuava la soglia di anomalia (32,5005%), escludeva automaticamente le offerte con ribasso superiore a tale soglia e aggiudicava provvisoriamente la procedura alla General Smontaggi s.p.a., cui, successivamente, veniva definitivamente aggiudicata la gara.

Con l’odierno ricorso il Consorzio Stabile Aedars s.c. a r.l., quale partecipante alla gara, terzo graduato ed escluso nella predetta seduta del 16 gennaio 2013, ha impugnato gli atti della procedura meglio indicati in epigrafe, sostenendo:

- che la stazione appaltante non avrebbe dovuto ammettere le offerte dell’ATI Oberosler Cav. Pietro s.p.a. - Cogip Infrastrutture s.p.a e dell’impresa Safond-Martini s.r.l., graduatesi al primo e al secondo posto ed escluse per anomalia dell’offerta, in quanto gravemente viziate;

- che, per l’effetto, sarebbe venuta meno la facoltà di esclusione automatica, vietata dal detto art. 122, comma 9, quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci;

- che, sempre per l’effetto, il Consorzio si sarebbe collocato al primo posto della graduatoria concorsuale e sarebbe risultato aggiudicatario, al posto della General Smontaggi s.p.a., quarta graduata.

Le predette conclusioni sono affidate, in diritto, ai seguenti motivi.

1) Violazione e falsa applicazione delle norme della legge di gara in punto di dichiarazione dei requisiti di moralità generale dei soggetti cessati dalla carica nell’anno;
violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di cui al punto 4.2. della richiesta di offerta;
violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e dei principi sanciti dall’A.P. nn. 10 e 21/2012 del Consiglio di Stato;
falsità delle dichiarazioni rese;
eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria.

La doglianza si rivolge all’ammissione dell’ATI Oberosler-Cogip.

Il ricorrente osserva che la Cogip ha dichiarato di non essere stata interessata nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando da fusione, incorporazione, o acquisizione di azienda o di ramo di azienda totale o parziale.

Tale dichiarazione non sarebbe veritiera in quanto dalla visura camerale emergerebbe che il 24 settembre 2012 Cogip ha acquisito un ramo di azienda dalla Si.Gen.Co. s.p.a..

La Cogip avrebbe pertanto dovuto essere esclusa, anche perché non avrebbe attestato il possesso di requisiti di moralità ex art. 38, comma 1, lett. c), in capo ai soggetti apicali della cedente.

2) Violazione e falsa applicazione delle norme in tema di costituzione, qualificazione e partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei di imprese;
violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 40 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 95 del D.P.R. 554/99 (ora art. 92, D.P.R. 207/2000);
violazione del principio che impedisce alle imprese cooptate di partecipare al raggruppamento;
violazione del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dell’appalto;
indeterminata e assoluta equivocità della forma associativa adottata;
eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria.

Anche tale doglianza si rivolge all’ammissione dell’ATI Oberosler-Cogip.

Il ricorrente osserva che nella dichiarazione di impegno a costituire l’ATI la Oberosler, mandataria, e la Cogip, cooptata, hanno precisato che le quote di partecipazione sarebbero state 80% per la Oberosler e 20% per la Cogip, con subappalto da parte di quest’ultima delle lavorazioni assunte in OG12 nell’anzidetto limite.

Tale conformazione sarebbe viziata in quanto: avrebbe sovrapposto moduli organizzatori eterogenei, facendo ricorso a istituti giuridici contrastanti che avrebbero reso insanabilmente indeterminata ed equivoca la forma associativa prescelta;
la Cogip sarebbe una mera cooptata, che ha assunto indebitamente una quota di partecipazione, non possedendo peraltro la qualificazione nella categoria OG12, che, nella predetta qualità, non avrebbe potuto né subappaltare né dichiarare di affidare a terzi;
la Oberosler parteciperebbe alla gara per la quota dell’80%, spendendo requisiti di partecipazione insufficiente alla completa qualificazione del raggruppamento.

3) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara punto 4.i);
violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. 163/2006;
difetto di regolarità contributiva;
eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La terza doglianza si rivolge all’ammissione dell’impresa Safond - Martini.

Il ricorrente osserva che l’impresa non ha comprovato la propria regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile, cui non è iscritta, pur avendo l’appalto a oggetto anche lavori edili.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/2006;
violazione e falsa applicazione della legge di gara, e in particolare del disciplinare, punto B-I. 1) e 2);
eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria.

Anche la quarta doglianza si rivolge all’ammissione dell’impresa Safond – Martini.

L’impresa, per la ricorrente, sarebbe priva dei requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/2006, avendo il presidente del c.d.a. e legale rappresentante della società e il suo procuratore speciale e sottoscrittore della domanda e dell’offerta dichiarato condanne penali anche recenti, le quali, avuto riguardo alle attività dedotte in contratto, inciderebbero negativamente sulla moralità professionale, in quanto afferenti a reati in materia di ambiente e tutela della salute dei lavoratori.

Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti gravati, il ricorrente ha domandato il loro annullamento e il risarcimento del danno in forma specifica, con subentro nell’eventuale contratto eventualmente stipulato nelle more, ovvero, in via subordinata, per equivalente, nella misura da quantificarsi in corso di causa.

Si sono costituiti in resistenza l’intimata Amministrazione straordinaria, la General Smontaggi s.p.a. e la Safond-Martini s.r.l.

La General Smontaggi ha rappresentato l’infondatezza della tesi della ricorrente secondo cui l’esclusione delle due offerte ivi considerate avrebbe automaticamente determinato l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio ricorrente, osservando come, in ipotesi, sia in forza degli art. 122, comma 9, e 86 del d.lgs. 163/2006, sia alla luce della lex specialis , residuando comunque in gara un numero di offerte superiore a 5, la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica di anomalia.

La General Smontaggi ha indi eccepito l’inammissibilità totale e parziale del ricorso per carenza di interesse ad agire (rispettivamente: per mancata giustificazione della congruità dell’offerta del Consorzio, risultata superiore alla soglia di anomalia;
attesa la possibilità che anche una delle due offerte colpite dalle censure ricorsuali risulti valida).

La General Smontaggi ha comunque sostenuto anche l’infondatezza nel merito del ricorso.

La Safond-Martini, rappresentato di aver proposto innanzi a questo Tribunale autonomo ricorso (r.g. n. 2141/2013) avverso l’aggiudicazione della gara a General Smontaggi, ha contestato le censure ricorsuali (nn. 3 e 4) che affermano vizi della sua ammissione, concludendo per il rigetto del gravame nella parte corrispondente.

Con ordinanza 8 marzo 2013, n. 1090, la domanda di sospensione interinale dell’esecuzione degli atti gravati, incidentalmente formulata in ricorso, è stata respinta.

Nell’imminenza della data fissata per la discussione del merito del gravame le parti hanno depositato memorie e documenti.

In particolare, l’Amministrazione ha confutato la fondatezza di tutte le censure ricorsuali, concludendo per il rigetto del ricorso.

L’aggiudicataria ha rappresentato di aver ultimato i lavori per cui è causa il 30 settembre 2014, come da certificazione di ultimazione lavori n. 8999/2017 dell’8 marzo 2017 (in atti).

Il Consorzio ricorrente, nelle more sottoposto a liquidazione e amministrazione giudiziaria, ha ribadito le conclusioni assunte in ricorso e, preso atto dell’avvenuta ultimazione dei lavori, ha quantificato la domanda di risarcimento per equivalente nell’importo pari a € 1.346.544,83, oltre rivalutazione monetaria e interessi.

La controversia è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 6 aprile 2018.

DIRITTO

1. Con lettera invito n. 383 del 28 dicembre 2012 l’Ufficio del Soggetto attuatore del Commissario delegato per il superamento della situazione di emergenza dei rifiuti nella regione Sicilia di cui all’O.P.C.M. 9 luglio 2010, n. 3887, ha indetto una procedura negoziata con gara informale per la realizzazione della sesta vasca ( ex discarica 2b), da adibire a discarica per i rifiuti non pericolosi presso la piattaforma integrata di Bellolampo (Palermo), per un importo complessivo a base di gara di € 19.370.756,54, oneri di sicurezza esclusi, da affidarsi con il criterio del prezzo più basso da determinarsi mediante ribasso percentuale sull’importo a base di gara. La categoria richiesta era OG12 classe VIII.

Sono state presentate e ammesse dieci offerte, di cui le prime quattro così graduate: 1) Oberosler Cav. Pietro s.p.a. - Cogip Infrastrutture s.p.a (ribasso del 36,8813%);
2) Safond - Martini s.r.l. (33,3333%);
3) Consorzio Stabile Aedars s.c. a r.l. (32,5560%);
4) General Smontaggi s.p.a. (32,4112%).

La Commissione di gara, secondo quanto previsto dalla lex specialis , che prevedeva la possibilità di derogare, tra altro, all’art. 122, comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“ Per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86;
in tal caso non si applica l'articolo 87, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci;
in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3 ”, trattandosi, nel caso di specie, di lavori ampiamente superiori al valore di 1 milione di euro), ha proceduto alla determinazione della soglia di anomalia (32,5005%) e ha disposto l’esclusione automatica delle tre prime offerte di cui sopra, che superavano tale soglia.

La procedura è stata pertanto aggiudicata alla General Smontaggi.

Nel descritto contesto, il Consorzio Aedars, come detto partecipante alla gara, terzo graduato ed escluso automaticamente dalla procedura per anomalia dell’offerta, ha impugnato gli atti della procedura meglio indicati in epigrafe, sostenendo:

- che la stazione appaltante non avrebbe dovuto ammettere le offerte dell’ATI Oberosler - Cogip e dell’impresa Safond - Martini, graduatesi al primo e al secondo posto ed escluse automaticamente dalla procedura, come il ricorrente, per anomalia, in quanto gravemente viziate;

- che, per l’effetto, sarebbe venuta meno in capo alla S.A. la facoltà di esclusione automatica, vietata dal detto art. 122, comma 9, quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci;

- che, sempre per l’effetto, il Consorzio si sarebbe collocato al primo posto della graduatoria concorsuale e sarebbe risultato aggiudicatario, al posto della General Smontaggi, quarta graduata.

2. Il ricorso è infondato nel merito.

Restano pertanto assorbite le accezioni preliminari spiegate da General Smontaggi.

3. I due primi motivi di ricorso, rivolti avverso l’ammissione alla gara dell’ATI Oberosler - Cogip, sono infondati.

3.1. Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione delle norme di cui al punto 4.2. della lettera di invito, dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, dei principi sanciti dall’A.P. nelle statuizioni nn. 10 e 21/2012 del Consiglio di Stato in punto di dichiarazione dei requisiti di moralità generale, la falsità delle dichiarazioni rese dalla Cogip, l’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria.

In particolare, il ricorrente osserva che la Cogip ha dichiarato di non essere stata interessata nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando da fusione, incorporazione, o acquisizione di azienda o di ramo di azienda totale o parziale, laddove tale dichiarazione non sarebbe veritiera, in quanto dalla visura camerale allegata al ricorso emergerebbe che il 24 settembre 2012, ovvero nell’anno antecedente l’indizione della procedura, Cogip ha acquisito un ramo di azienda dalla SI.GEN.CO s.p.a..

L’offerta, per il ricorrente, avrebbe pertanto dovuto essere esclusa, anche perché Cogip non avrebbe attestato il possesso di requisiti di moralità ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006, in capo ai soggetti apicali della cedente.

Le descritte doglianze non possono essere favorevolmente valutate.

Il punto 4.2. della lettera invito onerava l’offerente a specificare, a pena di esclusione, se nell’anno antecedente lo stesso invito (datato 28 dicembre 2012) l’impresa fosse stata interessata o meno da “fusione, incorporazione, affitto o acquisizione, totale o parziale, a qualsiasi titolo di altra impresa” e, in caso positivo di indicare “denominazione, ragione sociale, partita IVA e sede, nonché tutti i nominativi, le date di nascita e residenza dei seguenti soggetti delle società interessate ai predetti istituti…”.

L’Amministrazione ha rappresentato che la S.A., al fine di operare le correlate verifiche, si è avvalsa delle visure riservate all’allora competente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, versate in atti, dalle quali non risulta l’acquisizione di cui trattasi.

Del resto, come chiarisce l’aggiudicataria resistente, il ramo aziendale oggetto di acquisizione mediante l'atto notarile del 24 settembre 2012, menzionato nella predetta visura camerale, è quello delle "Grandi opere marittime strategiche ... dedicato alla realizzazione dei lavori pubblici marittimi assunti in appalto nella Regione Sicilia ..." (art. 1 del contratto, in atti).

E l’art. 4 dello stesso contratto, in considerazione della inclusione, nella relativa consistenza, di rapporti contrattuali disciplinati dal d.lgs. 163/2006, ha condizionato sospensivamente la cessione di ramo di azienda di cui trattasi al decorso, senza opposizioni, di sessanta giorni dalle comunicazioni prescritte dall’art. 116 dello stesso d.lgs., specificando che "il presente atto, pertanto, in uno alle richiamate comunicazioni, verrà trasmesso, per quanto di interesse, alle stazioni appaltanti meglio indicate nella relazione qui allegata sotto la lettera C ... nel più breve tempo possibile, fermo restando che, medio tempore , ed in ragione della sospensione legale degli effetti del presente atto per quanto sopra precisato, ogni rapporto inerente al ramo di azienda oggetto di cessione ... fino all'avveramento e/o mancato avveramento della conditio iuris indicata, dovrà essere gestita dalla cedente, con la massima diligenza, anche nell'interesse della cessionaria".

L’atto in parola non ha quindi prodotto effetti immediati, risultando gli stessi subordinati al verificarsi della sopra descritta condizione sospensiva della mancata opposizione entro il predetto termine, e nessun elemento agli atti giudizio consente di appurare se tale condizione, alla data della lettera invito, si fosse verificata.

Le verifiche di cui sopra effettuate dall’Amministrazione depongono, anzi, in senso contrario.

3.2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione delle norme in tema di costituzione, qualificazione e partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei di imprese, degli artt. 37 e 40 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 95 del D.P.R. 554/99 (ora art. 92, D.P.R. 207/2000), del principio che impedisce alle imprese cooptate di partecipare al raggruppamento, del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dell’appalto, indeterminatezza ed equivocità della forma associativa adottata ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria.

Il ricorrente osserva che nella dichiarazione di impegno a costituire l’ATI la Oberosler, mandataria, e la Cogip, cooptata, hanno precisato che le quote di partecipazione sarebbero state 80% per la Oberosler e 20% per la Cogip, con subappalto da parte di quest’ultima delle lavorazioni assunte in OG12 nell’anzidetto limite.

Tale conformazione per il ricorrente sarebbe viziata in quanto: avrebbe sovrapposto moduli organizzatori eterogenei, facendo ricorso a istituti giuridici contrastanti che avrebbero reso insanabilmente indeterminata ed equivoca la forma associativa prescelta;
la Cogip sarebbe una mera cooptata, che ha assunto indebitamente una quota di partecipazione, non possedendo peraltro la qualificazione nella categoria OG12, che, nella predetta qualità, non avrebbe potuto né subappaltare né dichiarare di affidare a terzi;
la Oberosler parteciperebbe alla gara per la quota dell’80%, spendendo requisiti di partecipazione insufficiente alla completa qualificazione del raggruppamento.

Tali argomentazioni non colgono nel segno.

Il comma 5 dell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, stabilisce che “ Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati ”.

Le imprese di cui trattasi, come emerge chiaramente dalla istanza di partecipazione (all. 7 alle difese dell’aggiudicataria) hanno partecipato alla gara come “concorrente in associazione per ‘cooptazione’ ai sensi dell'art. 92 comma 5 D.P.R. 207/2010”.

Lo stesso emerge dalle correlate dichiarazioni (all. 8 alle stesse difese), nelle quali la Oberosler ha dichiarato il possesso del 100% dei requisiti di partecipazione alla gara.

Nel descritto contesto, deve convenirsi con l’Amministrazione resistente quando osserva che quanto denunziato dal ricorrente in ordine al mancato possesso da parte della Cogip della qualificazione nella categoria OG12 non integrava una causa di esclusione ai fini della determinazione della soglia di anomalia, fase rispetto alla quale, come emerge dalla parte seconda della lettera di invito, “procedura di aggiudicazione”, che richiedeva alla Commissione di gara di esaminare, prima della verifica di anomalia, tra altri elementi qui non di rilievo, la “correttezza formale delle offerte e della documentazione”, ha assunto rilievo la sola osservanza della percentuale di lavori massima eseguibile da una cooptata, fissata normativamente, come visto, nella misura del 20%, rispettata nell’istanza in parola.

Vi erano, pertanto, le condizioni per valutare l'offerta di cui trattasi ai fini del calcolo della soglia di anomalia, restando rimesse a successive verifiche della S.A., occorrendo, il controllo del rispetto delle modalità di associazione per cooptazione e l’assunzione di ogni eventuale provvedimento al riguardo.

4. Passando alla disamina dei due restanti motivi di ricorso, rivolti avverso l’ammissione alla gara della Safond - Martini, sembra opportuno precisare che l’autonomo ricorso che la medesima Safond - Martini ha rappresentato di aver proposto innanzi a questo Tribunale avverso l’aggiudicazione della gara a General Smontaggi è stato dichiarato irricevibile (sentenza semplificata 8 maggio 2013, n. 4567).

Ciò posto, anche le predette censure vanno respinte.

4.1. Il ricorrente Consorzio denunzia violazione del punto 4.i) della legge di gara, dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. 163/2006, difetto di regolarità contributiva, difetto di istruttoria.

In particolare, il ricorrente osserva che la Safond - Martini non ha comprovato la propria regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile, cui non è iscritta, pur prevedendo l’appalto anche lavori edili.

L’argomentazione non può essere accolta, non rinvenendosi omissioni sanzionabili con l’esclusione.

L’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. 163/2006 prevede l’esclusione dalla gara dei soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

La lex specialis , al punto 4.i), nel riprodurre tale regola, ha chiesto agli offerenti di specificare le proprie posizioni presso gli enti previdenziali e assicurativi INPS, INAIL, Cassa Edile.

Nessuna di tali norme impone, a pena di esclusione, l’iscrizione alla Cassa Edile delle imprese offerenti che non risultassero già iscritte.

Risulta, pertanto, privo di mende che la Safond - Martini, apponendo nella relativa dichiarazione la dicitura “non previsto”, abbia rappresentato di non possedere l’iscrizione alla Cassa Edile.

E ciò, come emerge dagli atti di causa, in quanto la società, in ragione dell’attività svolta, applica il contratto mineral-metallurgico, con l’obbligo di iscrizione unicamente a INPS e a INAIL.

La Safond - Martini ha, pertanto, correttamente riferito le proprie dichiarazioni di regolarità contributiva esclusivamente in relazione a tali Istituti.

Né convince il tentativo del ricorrente di ricollegare l’obbligo di iscrizione alla Cassa Edile all’oggetto dei lavori di gara: il ricorrente non pone infatti in dubbio che la Safond - Martini vantava la qualificazione richiesta dalla lex specialis (OG12).

Inoltre, l’iscrizione in parola si rende ora effettuabile, per quanto necessario, in caso di aggiudicazione.

La giurisprudenza ha rimeditato la questione in ordine all’obbligo di iscrizione alla Cassa Edile solo per la circostanza di aver manifestato, con la partecipazione alla gara, l’aspirazione all’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori (da ultimo, C.G.A.R.S., 21 gennaio 2015, n. 46).

E ciò alla luce dell’art. 46, comma 1- bis , del d.lgs. n. 163/2006, ovvero all’introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione, nonché tenuto conto che nessuna norma dello stesso codice e del relativo regolamento ha imposto alle imprese partecipanti di iscriversi alla Cassa Edile, qualora non lo siano, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione, e infine traendo elementi dall’art. 118, comma 6, del codice, secondo cui l'affidatario trasmette alla stazione appaltante, prima dell'inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici.

4.2. Con l’ultimo motivo il Consorzio ricorrente denunzia violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/2006, del punto B-I. 1) e 2) del disciplinare, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria.

Segnala il ricorrente che la Safond – Martini sarebbe priva dei requisiti generali di moralità professionale, avendo il presidente del c.d.a. della società e il suo procuratore speciale, sottoscrittore dell’offerta, dichiarato condanne penali in materia di ambiente e tutela della salute dei lavoratori.

Osserva al riguardo il Collegio che la Safond - Martini ha indicato in maniera completa le condanne penali riportate dai suoi soggetti apicali, siccome risultanti dal certificato integrale del Casellario giudiziale.

Il legale rappresentante e il procuratore speciale di Safond-Martini hanno anche specificato i motivi per i quali hanno ritenuto ciascuna di esse non incidenti sulla moralità professionale dei dichiaranti e dell'azienda.

In particolare, il presidente del c.d.a. ha dichiarato le seguenti condanne:

1) condanna del 1990 per scarichi di insediamenti produttivi che superano i limiti di accettabilità delle tabelle ai sensi dell'art. 21, comma 3, della l. 319/1976;

2) condanna del 1991 per trasporto abusivo di cose (senza autorizzazione o con violazione delle prescrizioni contenute nell'autorizzazione) ai sensi dell'art. art. 46 della l.298/1974;

3) condanna del 1995 per scarichi di insediamenti produttivi che superano i limiti di accettabilità delle tabelle di cui all’art. 21, comma 3, della l. 319/1976;

4) condanna del 2003 per violazione di norme in materia di rifiuti (art. 51, commi 4 “inosservanza delle prescrizioni dell'autorizzazione” e 5 “attività di miscelazione di rifiuti non consentita”, del d.lgs. 22/1997;

5) condanna del 2005 per emissione di fumo ed esalazioni ai sensi dell'art. 674 c.p.

Il dichiarante ha sostenuto che i primi tre provvedimenti riguardano “fatti commessi oltre 15 anni fa, per i quali in un caso è stato applicato l’indulto, in altro caso la fattispecie non ha più rilevanza penale, in quanto depenalizzata, nel terzo trattasi comunque di reato contravvenzionale punito con pena pecuniaria di modesta entità” e che “anche i provvedimenti meno risalenti nel tempo riguardano fatti commessi 5 o addirittura 6 anni fa, l’ultimo di natura esclusivamente colposa, di fatto puntiti con l’applicazione della sola pena pecuniaria, in entrambi i casi di modesta entità”.

Il procuratore speciale ha dichiarato:

- condanna del 1995 per violazione delle misure di cui agli artt. 27 e 34 del d.lgs. 277/1991 per la tutela dei lavoratori in caso di esposizione all'amianto.

Il dichiarante ha sottolineato che trattasi di un fatto commesso “oltre 14 anni fa, configurato quale reato contravvenzionale punito con pena pecuniaria di modesta entità”.

Entrambi i dichiaranti hanno infine rappresentato, in relazione a tutte le predette condanne, che si tratta di reati che non rientrano “tra quelli che il Ministero dei Lavori Pubblici (circolare 1° marzo 2000, n. 182/400/93) e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (determinazioni 12 dicembre 2000, n. 56;
5 dicembre 2001, n. 15/23;
15 luglio 2003, n. 13;
21 aprile 2004, n. 6) hanno considerato incidere sulla moralità professionale, pregiudicando in tal modo il rapporto fiduciario che deve sussistere tra la Stazione appaltante e il concorrente/contraente privato”.

Ciò posto, si rileva che l’Amministrazione resistente ha esposto che le condanne di cui sopra non sono state ritenute dal Seggio di gara causa di esclusione in quanto le stesse non riguardavano la categoria dei lavori previsti dall'appalto, dovendosi intendere per reati incidenti sulla moralità professionale (ai sensi e per gli effetti dell'art. 17, comma 1, lettera c), del D.P.R. 34/2000) quelli contro la pubblica amministrazione (libro secondo, titolo II, del codice penale), l’ordine pubblico (libro secondo, titolo V del codice penale), la fede pubblica (libro secondo, titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale) e, comunque, quelli relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto.

Ha osservato, in particolare, l’Amministrazione che nessuno dei reati indicati dagli organi apicali di Safond - Martini, peraltro risalenti nel tempo, il che di per sé ne riduce, secondo la giurisprudenza amministrativa, la valenza ai fini dell'applicazione dell'art.38, comma 1, del d.lgs. 163/2006, rientrava nel novero dei reati contro la pubblica amministrazione, l'ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio. Né essi erano relativi a fatti inerenti la natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto (di fatto la realizzazione di una vasca per rifiuti, senza gestione dei rifiuti stessi). Inoltre gli interessati, condannati ad ammende, hanno beneficiato della non menzione.

Il Collegio ritiene di poter interamente concordare con le dette argomentazioni.

5. Alle rassegnate conclusioni consegue il rigetto del ricorso.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.