N. 00926/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00882/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 882 del 2013, proposto da:
Markas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A B, A S, M M, L D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M M in Torino, Via Pietro Palmieri, 40;

contro

Azienda Sanitaria Locale Torino - A.S.L.

1 - Torino, rappresentata e difesa dagli avv. C A, L M A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C A in Torino, Via Bertola, 2;

per l'accertamento del diritto della ricorrente alla rivalutazione prezzi relativi all'appalto del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione ambientale a partire dal 1 novembre 2007 sino al 31 maggio 2009;

per la condanna dell'A.S.L. convenuta a pagare alla ricorrente detta somma oltre gli interessi ex d.lgs. 231/2002.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Torino - A.S.L.

1 - Torino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) La società ricorrente ha gestito il servizio di pulizia dell’ASL To 1 dal 1.10.2003, a seguito dell’aggiudicazione della licitazione privata per il servizio suddetto, con determinazione del 28.9.2003, che prevedeva un servizio di 36 mesi.

In base all’art 12 del capitolato speciale il rapporto è stato prolungato per 12 mesi dal 1.10.2006 fino al 30.9.2007;
è poi seguita una ulteriore proroga fino al 31.5.2009.

Con nota del 19.5.2009 l’ASL ha comunicato alla società ricorrente che il servizio sarebbe stato svolto da altra società.

L’art 13 del Capitolato Speciale di appalto richiamava l’art 44 L. n. 724 del 23 dicembre 1994, in materia di revisione prezzi.

In applicazione a detta disposizione l’ASL con nota del 5.12.2007 autorizzava la revisione prezzi per il periodo dal 1.10.2004 al 31.10.2007 applicando gli indici ISTAT.

Con comunicazione del 16.5.2008 e del 16.6.2008, la ricorrente ha chiesto la revisione prezzi a partire dal novembre 2007.

L’ASL con la nota del 14.7.2009 ha contestato le somme richieste, facendo presente che nel corso del 2008 erano state applicate penalità, per causa di inadempienze contrattuali.

Con nota del 12.8.2009 l’ASL ha comunicato che la richiesta di revisione prezzi contrattuali sarebbe stata oggetto di transazione e di rinuncia, perchè in occasione dell’incontro del 28 maggio 2009 sarebbe stato concordato che la revisione veniva concessa solo dopo l’esplicito impegno della ditta a rinunciare a qualsiasi pretesa presente e futura.

Con comunicazione del 23.10.2009 Markas ha contestato il contenuto, precisando che l’eventuale rinuncia avrebbe riguardato solo gli interessi di mora maturati sui crediti pagati oltre i termini contrattuali.

A fronte della posizione persistente dell’ASL, la società ricorrente ha notificato il presente ricorso, chiedendo l’accertamento del diritto ad ottenere l’adeguamento a titolo di revisione del prezzo, precisando:

1) quanto alla pretesa: parte ricorrente chiede l’accertamento del diritto alla rivalutazione dei prezzi dell’appalto di pulizia, trattandosi di un contratto a prestazione continuativa, eseguito in un periodo in cui si è verificato un significativo aumento dei costi dei beni per lo svolgimento del servizio e della manodopera;

2) quanto alla giurisdizione: la controversia rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art 133 comma 1 lett. e) c.p.a.;

3) quanto al comportamento dell’amministrazione e alle ragioni del diniego: il riconoscimento del diritto alla revisione è stato condizionato in un primo momento al controllo sull’espletamento del servizio;
superato positivamente detto controllo, l’ASL ha condizionato alla rinuncia “a qualsiasi pretesa presente e futura di qualsiasi natura, nei confronti di questa azienda Sanitaria, che costituisce condizione indispensabile per poter giungere alla conclusione del procedimento di revisione dei prezzi”. Si tratta di una pretesa illegittima, che non può condizionare il procedimento di revisione dei prezzi;

4) sul quantum: la giurisprudenza ammette che la revisione possa effettuarsi applicando l’indice di variazione dei prezzi delle famiglie di operai e impiegati (indice FOI), mensilmente pubblicato dall’Istat;
la ricorrente ha quantificato la somma dovuta per la revisione applicando detto criterio.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria intimata, rilevando che l’Azienda non ha mai negato il diritto alla revisione, né ha dato corso al relativo procedimento, poiché tra le parti erano in corso trattative, essendo pendente anche una causa avanti il Tribunale Civile di Torino.

Contesta poi le richieste, in quanto sfornite di prova, nonché la presentazione di conteggi sintetici e non analitici e l’assenza di voci dettagliate.

All’udienza del 30 aprile 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

II) Il ricorso è fondato, nei limiti che verranno di seguito precisati.

2.1 Sulla giurisdizione, si ribadisce l’orientamento di questa Sezione, secondo cui la domanda di revisione prezzi rientra nella giurisdizione esclusiva di questo Tribunale, ai sensi dell'art. 133 del c.p.a. (ma già precedentemente attribuita a detta giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 244, terzo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) e deve continuare ad essere definita secondo un'indagine di tipo bifasico, ossia prima volta all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. ed al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto- , e poi alla verifica del quantum debeatur secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo (in tal senso TAR Lazio sez. III n.5505 del 15 giugno 2012).

2.2 Nel caso di specie sussiste il diritto alla revisione prezzi, trattandosi di un contratto di durata, per il quale trova applicazione l’art. 4 comma 6 della L. 537/93, come sostituito dall’art 44 L. 724/1994.

Nessuna delle parti nega infatti il diritto alla revisione dei prezzi, tant’è che l’Amministrazione ha solo precisato che il meccanismo della revisione non può conseguire ad un aumento unilaterale delle condizioni contrattuali in corso, ma deve costituire oggetto di apposito procedimento (cfr. nota dell’Asl del 20.5.2009).

Tuttavia con nota del 12.8.2009 l’Amministrazione ha subordinato la conclusione del procedimento alla rinuncia ad ogni ulteriore pretesa nei confronti dell’ASL in relazione ai contenziosi in atto: l’Asl chiede infatti “il formale impegno da parte di Codesta Ditta a rinunciare a qualsiasi pretesa presente e futura, di qualsiasi natura nei confronti dell’ASL, che costituisce condizione indispensabile per poter giungere alla conclusione del procedimento di revisione dei prezzi contrattuali”.

La pretesa dell’Amministrazione è illegittima, in quanto l’Amministrazione ha l’obbligo di avviare e concludere il procedimento di revisione dei prezzi, il cui avvio e la cui conclusione non possono essere condizionati a rinunce, tra l’altro nel caso di specie, generiche e indeterminate.

2.3 Rispetto alla quantificazione si deve ricordare che una volta accertato il diritto alla revisione, si apre una fase procedimentale per la determinazione del compenso revisionale che sottende un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione.

L'istruttoria per determinare l'ammontare della revisione spetta quindi esclusivamente all'Amministrazione, che non potrà demandare all'impresa di dimostrare la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento della revisione, spettando ad essa il compito di compiere gli accertamenti a tal fine necessari (T.A.R. sez. I Lecce , Puglia n. 1929 del 22.7.2014).

Quanto al calcolo revisionale occorre, invece, fare applicazione dei criteri legali di riferimento.

Sul punto l'art. 115 del Codice degli Appalto così recita: "la revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 cod. app.".

L'art. 7 comma 4 lettera c) cod. app. prevede. "la sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture deve determinare annualmente costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali, facendone oggetto di una specifica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall'ISTAT, e tenendo conto dei parametri qualità prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP, ai sensi dell'articolo 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488".

L'art. 7 comma 5° cod. app. dispone, infine: "Al fine della determinazione dei costi standardizzati di cui al comma 4, lettera c), l'ISTAT, avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre".

Tuttavia, la disciplina dettata dalla normativa appena citata non ha ancora avuto attuazione per la parte in cui prevede l'elaborazione, da parte dell'Istat, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, sicché la lacuna va colmata mediante il ricorso all'indice F.O.I., con la precisazione, in ogni caso, che l'utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461;
Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002 n. 4801;
Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373).

III) Quanto premesso impone di dichiarare il diritto della ricorrente ad ottenere, previa istruttoria da parte dell'amministrazione, e se ne sussistono i presupposti, la revisione del corrispettivo dell'appalto sulla base del cd. indice F.O.I. generale, come sopra indicato, per il periodo dal 1 novembre 2007 al 31 maggio 2009, facendo obbligo all'Amministrazione di procedere alla quantificazione ed alla conseguente corresponsione degli importi dovuti per il predetto titolo.

Per ciò che riguarda gli accessori di legge, atteso che il compenso revisionale costituisce debito di valuta, vanno riconosciuti gli interessi per ritardato pagamento ex d. lgs. n. 231 del 2002, ricadendo la fattispecie in esame nell'ambito della disciplina ivi prevista ("Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni").

La complessità della materia e le ragioni della decisione giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.