Pubblicato il 22/01/2020

N. 00084/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01126/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1126 del 2019, proposto da
G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Sistema Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti n. 20;

per l'annullamento

della procedura di gara CIG 8007516B3C bandita dalla SISTEMA AMBIENTE SPA e segnatamente di tutti gli atti di gara: bando di gara pubblicato in GUUE del 19.8.2019 (GUS 219/ S 158 - 390139) e su

GURI

105/2019, del disciplinare di gara prot. 14766 del 14.8.2019 e del disciplinare tecnico prot. 15826/2019, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente comunque lesivo degli interessi della ricorrente in via subordinata dell'art. 4 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede l'ipotesi di riscatto dei beni oggetto della fornitura e/o il recesso anticipato dal contratto previo pagamento del costo residuo dei beni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sistema Ambiente s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione 15 marzo 2019, n. 34, Il Consiglio d’Amministrazione di Sistema Ambiente s.p.a. (società per azioni a prevalente capitale pubblico che svolge il servizio di igiene urbana su tutto il territorio dei Comuni di Lucca, Borgo a Mozzano, Fabbriche di Vergemoli e Coreglia Antelminelli) indiceva una procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, da esperire in modalità telematica, <<per la fornitura a noleggio, con opzione di riscatto, di n. 8 mezzi allestiti per la raccolta differenziata dei rifiuti, ivi compresi servizi accessori>>;
il relativo bando era pubblicato sulla G.U.U.E. del 19 agosto 2019/S/158-390139, sulla G.U.R.I. del 6 settembre 2019, n. 105, sulla piattaforma A.N.A.C., su n. 2 quotidiani nazionali e n. 2 quotidiani locali.

In applicazione della clausola di rinvio presente sui detti avvisi, la documentazione di gara (comprensiva del Disciplinare di gara e del Capitolato speciale di appalto) era invece pubblicata sul cd. profilo del committente della Stazione appaltante, oltre che sulla piattaforma digitale DIGITAL PA;
a dire della Stazione appaltante, sui medesimi siti era anche pubblicata la nuova “versione” del Capitolato speciale di appalto (peraltro emendata con riferimento a problematiche del tutto secondarie) approvata con l’atto 6 settembre 2019 prot. n. 15826.

Tutta la documentazione di gara era impugnata dalla G s.p.a. (società operante nel settore del noleggio a lungo termine di mezzi allestiti per la raccolta differenziata di rifiuti) che riteneva l’omessa pubblicazione delle modificazioni al Capitolato speciale di appalto ed alcune previsioni della lex specialis di gara impeditive della possibilità di partecipare alla procedura e comunque di formulare una corretta offerta e pertanto decideva di non partecipare alla procedura di gara;
a base del ricorso erano poste censure di: 1) violazione del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione degli artt. 72 e 73 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 79 del d.lgs. n. 50/2016, dell’allegato XIV, parte I, lett. c), n. 11 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del principio del contrarius actus , violazione dei principi di par condicio competitorum e di trasparenza, eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
2-3) violazione del giusto procedimento di legge, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 (I comma, lett. tt), 28, 30, 83 e 95 del d.lgs. 18.4.2016 n. 50 e succ. mod., violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 106 e 107 del T.U.B. (d.lgs. 385/1993) e della l.

4.8.2017 n. 124, art. 1, comma 136, eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta. violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l.

7.8.1990 n. 241 e succ. mod., violazione dei principi di trasparenza dell’attività amministrativa in relazione agli artt. 4, 6 ed 8 del disciplinare di gara;
4) violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. 241/90 e succ. mod., violazione del principio di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, eccesso di potere per violazione del principio di concorrenzialità, sviamento di potere;
5) violazione del giusto procedimento di legge, violazione dei principi vigenti in materia di pagamento delle imposte e tasse, violazione ed elusione degli artt. 2,6 e 21 del d.p.r. 633/1972, eccesso di potere per indeterminatezza delle prescrizioni concorsuali, violazione del principio di proporzionalità e trasparenza, illogicità manifesta;
in via subordinata, era chiesto l’annullamento del solo art. 4 del disciplinare di gara <<nella parte in cui prevede l’ipotesi di riscatto dei beni oggetto della fornitura e/o il recesso anticipato dal contratto previo pagamento del costo residuo dei beni>>.

Si costituiva in giudizio Sistema Ambiente s.p.a., controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando eccezione preliminare di inammissibilità dell’impugnazione.

Con decreto Presidenziale 17 settembre 2019, n. 574, era respinta l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con il ricorso;
l’istanza cautelare era poi definitivamente respinta dall’ordinanza 9 ottobre 2019, n. 610 della Sezione.

In accoglimento dell’eccezione preliminare sollevata dalla difesa di Sistema Ambiente s.p.a., il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione e interesse all’impugnazione, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara in discorso e non essendo possibile rintracciare, nella fattispecie, comportamenti della Stazione appaltante (sotto il profilo dell’omessa pubblicazione delle modificazioni al Capitolato speciale d’appalto) o clausole della lex specialis della procedura che abbiano potuto impedire la partecipazione alla gara o la formulazione di un’offerta consapevole e meditata.

Per quello che riguarda il primo profilo (e le censure proposte con il primo motivo di ricorso), appare immediatamente evidente come, nella fattispecie, non siano state per nulla violate le previsioni in materia di pubblicazione e libera accessibilità degli atti di gara.

Le pubblicazioni del bando di gara eseguite sulla G.U.U.E. e sulla G.U.R.I. recavano, infatti, l’espressa menzione della pubblicazione sul cd. profilo della Stazione appaltante, dell’intera documentazione di gara e, quindi anche del Capitolato speciale (oltre che del Disciplinare);
in esecuzione del sostanziale rinvio previsto dai detti avvisi, la Stazione appaltante ha quindi affermato di aver pubblicato sul proprio profilo anche la modificazione del capitolato speciale approvata con l’atto 6 settembre 2019 prot. n. 15826 (peraltro con riferimento a profili secondari dell’offerta) e si tratta di affermazione che non risulta per nulla contestata da parte ricorrente (con conseguenziale possibilità per la Sezione di utilizzarla ex art. 64, 2° comma c.p.a.).

Del resto, la censura proposta da parte ricorrente appare da un lato, veramente singolare (essendo sostanzialmente finalizzata a rivendicare la pubblicazione sulla G.U.U.E. e sulla G.U.R.I. della modificazione ad un Capitolato speciale che, in realtà, non è mai stato pubblicato sui giornali ufficiali, ma solo sul profilo della Stazione appaltante) e, dall’altro, manifestamente caratterizzata da difetto di interesse, avendo la stessa ricorrente individuato le previsioni presuntamente impeditive della partecipazione alla gara in disposizioni del disciplinare di gara mai modificate dalla prima pubblicazione e non nelle disposizioni del Capitolato speciale modificate con l’atto 6 settembre 2019 prot. n. 15826 (con conseguente sostanziale irrilevanza delle vicende relative alla modificazione del capitolato speciale, ai fini che ci occupano).

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di censura dal carattere marcatamente formale e strumentale e di circostanze che non hanno per nulla determinato quell’impossibilità per la ricorrente di partecipare alla gara posta a base del primo motivo di ricorso.

Le residue censure devono poi essere ovviamente scrutinate alla luce dell’abbastanza recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato ad plen. 26 aprile 2018, n. 4) che, inserendosi in un filone ricostruttivo ormai abbastanza risalente (Cons. Stato ad plen. 29 gennaio 2003, n. 1;
7 aprile 2014, n. 4), ha espressamente confermato l’orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la legittimazione e l’interesse all’immediata contestazione giurisdizionale della clausole <<immediatamente escludenti>>
(ovvero delle clausole che impediscano o rendano in concreto impossibile la partecipazione alla procedura) anche all’operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura.

Sulla base del detto orientamento giurisprudenziale sono poi state articolate in giurisprudenza una serie di elencazioni delle tipologie di clausole da considerarsi immediatamente escludenti (a mero titolo di esempio, si veda l’elencazione contenuta al punto 16.5 di Cons. Stato ad plen. 26 aprile 2018, n. 4) che risultano peraltro caratterizzate dal carattere meramente esemplificativo.

Per poter fruire del detto orientamento giurisprudenziale, parte ricorrente deve necessariamente passare per una qualificazione della prestazione posta a base della procedura di gara in termini di locazione finanziaria e non, come espressamente previsto nella lex specialis della procedura, di <<fornitura a noleggio, con opzione di riscatto di … mezzi allestiti per la raccolta differenziata dei rifiuti>>.

Come ampiamente noto, la definizione di leasing finanziario, deve oggi essere desunta dalla previsione dell’art. 1, 136° comma della l. 4 agosto 2017, n. 124 (legge annuale per il mercato e la concorrenza) che, superando le precedenti definizioni emerse in normativa e giurisprudenza (Trib. Padova, 24 settembre 2004), ha definito la <<locazione finanziaria ….(in termini di) contratto con il quale la banca o l'intermediario finanziario iscritto nell'albo di cui all'articolo 106 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si obbliga ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell'utilizzatore, che ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e lo fa mettere a disposizione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo che tiene conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto. Alla scadenza del contratto l'utilizzatore ha diritto di acquistare la proprietà del bene ad un prezzo prestabilito ovvero, in caso di mancato esercizio del diritto, l'obbligo di restituirlo>>.

Alla luce della detta definizione appare di immediata evidenza (come peraltro già sinteticamente rilevato in T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 9 ottobre 2019, n. 610) come la prestazione posta a base della procedura non possa assolutamente trovare considerazione in termini di leasing finanziario per la semplice ragione che, nella fattispecie, risultano completamente assenti i caratteri costitutivi dell’istituto costituiti dall’attribuzione di tutti <<i rischi, anche di perimento>>
all’utilizzatore e della previsione di un <<corrispettivo che …(tenga) conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto>>, ovvero proprio dell’elemento che viene a qualificare il contenuto contrattuale in termini spiccatamente finanziari.

Con riferimento al primo aspetto, non risulta evidenziato un qualche elemento che possa portare a concludere per l’attribuzione del rischio di perimento degli autoveicoli all’utilizzatore, mentre, ai fini del secondo elemento, deve trovare considerazione la strutturazione della prestazione contrattuale, che risulta comprensiva anche dei servizi accessori previsti dall’art.