N. 09483/2009 REG.SEN.

N. 04446/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4446 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa Edile Stradale Geom. Gennaro di Bello, rappresentato e difeso dagli avv. G T, A C, con domicilio eletto presso Antonello Tornitore in Napoli, v.le Cost.Ne Is.G/8 C.Ro Dir.Le;

contro

Comune di Grazzanise in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C in Napoli, via Cilea,147 C/0 Avv.M.B.Bisogni;

nei confronti di

An.Da. Costruzioni Srl;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DEI LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE AMBIENTALE E RISANAMENTO IGIENICO DEL TERRITORIO COMUNALE - NOTA N. 6618/2009.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Grazzanise in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Col ricorso in epigrafe, notificato ai sensi della l. 21 gennaio 1994, n. 53 a mezzo del servizio postale il 4 agosto 2009 e depositato il 5 agosto 2009, D B Gennaro, in qualità di titolare della ditta individuale Impresa Edile Stradale Geom. Gennaro D B, impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di Grazzanise con bando del 4 febbraio 2009 (prot. n. 1173), per l’affidamento dei lavori di “riqualificazione ambientale e risanamento igienico-sanitario del territorio comunale”: a) nota del 12 giugno 2009, prot. n. 6618/09, con la quale il responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise aveva comunicato l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria (verbale di gara del 1° aprile 2009) e definitiva (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 110 del 5 maggio 2009) in favore dell’impresa D B;
b) determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009 con la quale il responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria (verbale di gara del 1° aprile 2009) e definitiva (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 110 del 5 maggio 2009) in favore dell’impresa D B;
c) note del Comune di Grazzanise, prot. n. 7366, del 1° luglio 2009 e prot. n. 7624, dell’8 luglio 2009;
d) atti preordinati, presupposti, connessi e conseguenti, tra cui, in particolare, note del Comune di Grazzanise, prot. n. 5771, del 20 maggio 2009, prot. n. 6057, del 27 maggio 2009, prot. n. 6341, del 3 giugno 2009 e prot. n. 6364, del 4 giugno 2009, nonché le operazioni effettuate dall’amministrazione comunale per l’individuazione del nuovo aggiudicatario provvisorio e la determinazione n. 146 del 18 giugno 2009, con la quale il responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise aveva disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore della AN.DA. Costruzioni s.r.l.

Richiedeva, altresì, la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente monetario, consistente nelle spese affrontate per la partecipazione alla gara, nonché nel lucro cessante, quantificato nel 10% dell’importo dei lavori o nella diversa misura stabilita dall’adito Tribunale amministrativo regionale.

2. Alla luce delle allegazioni e delle produzioni documentali effettuate in giudizio, la vicenda cui si riferisce l’esperito gravame è la seguente.

2.1. Previa determinazione del responsabile dell’Area tecnica n. 27 del 28 gennaio 2009 e con bando del 4 febbraio 2009 (prot. n. 1173), il Comune di Grazzanise aveva indetto una procedura aperta col criterio del prezzo più basso, per l’affidamento dei lavori di “riqualificazione ambientale e risanamento igienico-sanitario del territorio comunale” (suddivisi in tre lotti).

2.2. Dall’esame delle offerte presentate in gara era risultato che, fra le 91 ditte ammesse, il maggior ribasso era stato proposto in misura identica (pari al 34,821%) dalla Impresa Edile Stradale Geom. Gennaro D B, dalla EDIL TECNO FER s.r.l. e dalla AN.DA. Costruzioni s.r.l.

Ai fini dell’individuazione dell’aggiudicataria provvisoria, si era reso necessario procedere al sorteggio pubblico fra le tre menzionate imprese, al quale avevano partecipato i rispettivi rappresentanti (ivi compreso D B Gennaro).

Il sorteggio si era, quindi, perfezionato con l’estrazione della D B e con la conseguente aggiudicazione provvisoria della gara in suo favore (cfr. verbale di gara del 1° aprile 2009;
nota del Comune di Grazzanise, prot. n. 3833, dell’8 aprile 2009).

L’aggiudicazione provvisoria era stata comunicata al ricorrente con nota del Comune di Grazzanise, prot. n. 3508, del 2 aprile 2009, trasmessa mediante fax in pari data.

2.3. A seguito dell’acquisizione della documentazione (certificato di iscrizione alla Camera di commercio con la ‘dicitura antimafia’;
certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 2 del d.l. 25 settembre 2002, conv. in l. 22 novembre 2002, n. 266, e di cui all’art. 3, comma 8, del d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494) richiesta alla provvisoria affidataria con la citata nota prot. n. 3508, del 2 aprile 2009, il responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise, con determinazione n. 110 del 5 maggio 2009, aveva approvato le operazioni di gara conclusesi con l’aggiudicazione provvisoria in favore della D B e disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della medesima.

L’aggiudicazione definitiva era stata comunicata al ricorrente con nota del Comune di Grazzanise, prot. n. 5424, del 13 maggio 2009, trasmessa via fax in pari data.

Con tale nota erano state anche richieste, tra l’altro, all’impresa D B la ricevuta di versamento di € 1.498,94 per i diritti di segreteria spettanti per la stipula del contratto affidato e la cauzione definitiva ex art. 113 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le quali, alla luce della documentazione versata in atti, risultano rilasciate, rispettivamente, in data 18 maggio 2009 e 15 maggio 2009.

2.4. Successivamente, con nota prot. n. 5771, del 20 maggio 2009, trasmessa mediante fax in pari data, il Comune di Grazzanise aveva segnalato alla ditta affidataria che: “in data odierna, come stabilito verbalmente il 18 maggio 2009 presso gli uffici di questo ente, il sig. D B, titolare dell’impresa omonima, doveva presentarsi alle ore 17,00 nell’Ufficio del segretario comunale per la stipula del contratto di appalto di cui in oggetto” e che, “non essendo stato possibile procedere alla sottoscrizione del contratto di cui è cenno, a causa dell’assenza del titolare dell’impresa, il sig. D B Gennaro è invitato nuovamente a presentarsi presso la sede comunale in data 27 maggio 2009 alle ore 17,00 per la stipula del contratto in parola”.

Poiché neppure il 27 maggio 2009 il titolare dell’impresa aggiudicataria si era presentato presso la sede dell’amministrazione comunale per la conclusione del contratto affidato, la stazione appaltante, con nota prot. n. 6057, del 27 maggio 2009, trasmessa in pari data, aveva invitato il medesimo “per l’ultima volta a presentarsi presso la sede comunale in data 3 giugno 2009 alle ore 17,00 per la stipula del contratto in parola”, avvertendolo che, in mancanza, si sarebbe proceduto all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in suo favore ed alla fissazione di un nuovo sorteggio tra le altre due imprese che avevano partecipato al precedente, per l’individuazione del nuovo soggetto affidatario.

Avendo rilevato l’inottemperanza del D B all’ulteriore convocazione per la data del 3 giugno 2009, l’amministrazione comunale, con nota prot. n. 6341, del 3 giugno 2009, trasmessa mediante fax in pari data, aveva preannunciato al ricorrente che avrebbe proceduto all’annullamento della determinazione n. 110 del 5 maggio 2009, recante l’aggiudicazione definitiva in suo favore, ed alla fissazione di un nuovo sorteggio tra le (sole) altre due imprese che avevano partecipato al precedente, per l’individuazione del nuovo soggetto affidatario.

Tale comunicazione era stata, poi, reiterata con nota prot. n. 6364, del 4 giugno 2009, trasmessa mediante raccomandata a.r. spedita il 12 giugno 2009.

2.5. Il preannunciato annullamento dell’aggiudicazione in favore del ricorrente era stato disposto dal determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, con determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, così motivata: “il sig. D B Gennaro, titolare dell’impresa omonima, sebbene invitato verbalmente per il giorno 20 maggio 2009 presso la sede comunale per la stipula del contratto di cui è cenno, non si è presentato all’appuntamento;
in data 20 maggio 2009, constatata l’assenza del sig. D B Gennaro, con nota prot. n. 5771 si è provveduto ad invitarlo, nuovamente, presso la sede comunale in data 27 maggio 2009 alle ore 17,00;
in data 27 maggio 2009, constatata l’ulteriore assenza del sig. D B Gennaro, con nota prot. n. 6058 si è provveduto ad invitarlo, per l’ultima volta, a presentarsi presso la sede comunale per il giorno 3 giugno 2009 alle ore 17,00;
in data 3 giugno 2009, poiché il sig. D B Gennaro ancora una volta è risultato assente nonostante i reiterati inviti, con nota telefax prot. n. 6341 è stata comunicata l’attivazione della procedura di annullamento della determinazione di approvazione del verbale di gara n. 110 del 5 maggio 2009 … infine, in data 4 giugno 2009 è stata inviata all’impresa D B Gennaro una lettera raccomandata a.r. prot. n. 6364, con la quale viene ribadito quanto già comunicato con la succitata nota telefax prot. n. 6341 del 3 giugno 2009”.

L’annullamento dell’aggiudicazione era stato, poi, comunicato dal Comune di Grazzanise alla D B con nota prot. n. 6618/09, del 12 giugno 2009.

2.6. In esito al nuovo sorteggio, avvenuto il 17 giugno 2009 tra la EDIL TECNO FER e la AN.DA. Costruzioni, quest’ultima era risultata estratta ed era stata, quindi, dichiarata aggiudicataria provvisoria con determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 146 del 18 giugno 2009.

2.7. Nell’istanza di riesame in autotutela presentata il 30 giugno 2009 (prot. n. 7280) con riferimento alle sfavorevoli determinazioni assunte dall’amministrazione intimata, il legale del ricorrente aveva segnalato che: - il D B non si era potuto recare presso gli uffici comunali, “in quanto sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere presso la casa circondariale di Santa Maria Capua Vetere”;
- lo stesso D B, tramite il proprio difensore, aveva richiesto al competente giudice per le indagini preliminari di autorizzare il notaio all’uopo incaricato “ad accedere alla casa circondariale affinché l’indagato potesse conferire procura necessaria per la gestione dell’attività dell’impresa”;
- la richiesta autorizzazione era stata concessa dal giudice per le indagini preliminari con provvedimento del 24 giugno 2009;
- il notaio designato avrebbe dovuto recarsi presso la casa circondariale il 1° luglio 2009, onde raccogliere detta procura;
- in data 2 luglio 2009, il procuratore del D B avrebbe potuto presentarsi presso gli uffici comunali per la stipula del contratto di appalto affidato.

Nel declinare il richiesto intervento in autotutela, il Comune di Grazzanise, con nota prot. n. 7366, del 1° luglio 2009, aveva evidenziato che l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del ricorrente era stato disposto “in considerazione delle mutate condizioni soggettive dell’aggiudicatario che hanno determinato l’attuale stato di relativa incompatibilità con l’affidamento originariamente disposto”. Ed aveva, segnatamente, menzionato la “pendenza a carico del geom. Gennaro D B di procedimento penale – di cui si è conseguita notizia in seguito alla verifica dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – che … costituisce insormontabile ragione ostativa ex lege all’efficacia dell’affidamento e alla stipula del contratto d’appalto”.

Nel rigettare la nuova istanza di riesame in autotutela presentata il 2 luglio 2009 (prot. n. 7392) dal medesimo legale del D B, il Comune di Grazzanise, con nota prot. n. 7624, dell’8 luglio 2009, aveva ancora rimarcato, da un lato, che il proprio comportamento era stato conforme al precetto di cui all’art. 109, comma 1, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, per aver reiteratamente invitato il ricorrente a concludere in contratto affidatogli, e, d’altro lato, che l’inerzia del D B si era configurata “quale inosservanza del dovere di collaborazione e, quindi, quale violazione dell’obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione del contratto stesso”. Aveva aggiunto, inoltre, che sarebbero venuti meno i presupposti oggettivi per la conclusione del contratto, non avendo l’impresa affidataria “fornito adeguata documentazione atta a comprovare il possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale, la cui valutazione da parte dell’ente si pone come imprescindibile in qualunque stadio del procedimento”. Ed aveva, infine, sottolineato che il titolare dell’impresa D B non avrebbe potuto essere sostituito da terzi nel ruolo di direttore tecnico, che aveva riservato a sé stesso per l’esecuzione dell’appalto e in relazione a cui si era qualificato in sede di partecipazione alla gara.

3. In riferimento alle vicende dianzi illustrate, venivano dedotte, col ricorso in epigrafe, le seguenti doglianze.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di legge. Falsità dei presupposti addotti dalla pubblica amministrazione. Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione della deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 202 del 21 giugno 2007. Contraddittorietà. Illogicità. Sviamento.

Innanzitutto, la forma di comunicazione (fax) prescelta dalla stazione appaltante per convocare il D B per la sottoscrizione del contratto affidatogli non risulterebbe contemplata nella lex specialis di gara, così come, invece, richiesto dall’art. 77, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Per di più, le svariate comunicazioni trasmesse via fax al D B sarebbero state inidonee a rendere conoscibile il loro contenuto al menzionato destinatario, stante la sua situazione di detenzione, della quale, peraltro, l’amministrazione comunale sarebbe stata al corrente. Il che inficerebbe i reiterati atti (note prot. n. 5771, del 20 maggio 2009, prot. n. 6057, del 27 maggio 2009) intesi a informare l’impresa aggiudicataria delle condizioni di tempo e di luogo per la stipula dell’appalto;
e farebbe, quindi, venir meno i presupposti stessi di avvenuta conoscenza o, comunque, di assicurata conoscibilità delle predette condizioni, nonché di conseguente inerzia da parte del destinatario (asseritamente rimasto all’oscuro degli inviti rivoltigli, in quanto in detenzione);
presupposti insussistenti, sulla base dei quali sarebbe stato illegittimamente adottato l’impugnato provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 138 dell’11 giugno 2009).

Inoltre, l’amministrazione intimata, in assenza di dichiarate e comprovabili esigenze di celerità, avrebbe del pari illegittimamente comminato, con nota prot. n. 6057, del 27 maggio 2009, e, poi, preannunciato, con nota prot. n. 6341, del 3 giugno 2009, la decadenza del D B dall’affidamento, a causa della sua mancata presentazione per la prefissata sottoscrizione del contratto di appalto, quando, a partire dal momento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 110 del 5 maggio 2009), ancora non era scaduto il termine ordinatorio di sessanta giorni, all’uopo previsto dall’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006. Per di più, il Comune di Grazzanise neppure avrebbe tenuto conto delle giustificazioni addotte e dalle connesse istanze di riesame rassegnate dal legale del ricorrente con le note del 30 giugno 2009 (prot. n. 7280) e del 1° luglio 2009 (prot. n. 7392), ossia sempre prima dello spirare del citato termine ordinatorio.

2. Eccesso di potere per perplessità, erroneità e insufficienza della motivazione, difetto dei presupposti, contraddittorietà. Violazione della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei criteri di imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa. Sviamento.

La condotta della stazione appaltante risulterebbe, in ogni caso, perplessa e contraddittoria, in quanto orientata a giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione, dapprima, in base alla mancata presentazione del ricorrente agli incontri fissati per la stipula del contratto (note prot. n. 6341, del 3 giugno 2009 e prot. n. 6364, del 4 giugno 2009) e, successivamente, in base alle “mutate condizioni soggettive dell’aggiudicatario che hanno determinato l’attuale stato di relativa incompatibilità con l’affidamento originariamente disposto” (nota prot. n. 7366, del 1° luglio 2009). Il Comune di Grazzanise avrebbe, dunque, operato una indebita sostituzione dell’originaria motivazione del gravato provvedimento di decadenza, con sviamento dalle ragioni ‘formali’ inizialmente poste a suo fondamento verso finalità ‘sostanziali’ esplicitate soltanto ex post.

3. Violazione degli artt. 7 ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Ove motivato con la mancata presentazione del D B alla stipula dell’appalto, l’impugnato provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 138 dell’11 giugno 2009) sarebbe stato adottato in violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio ex art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, per essere intervenuto a così breve distanza di tempo dalla prima convocazione per la conclusione del contratto (20 maggio 2009), da vanificare le garanzie partecipative fruibili dall’interessato in sede procedimentale.

Ove, invece, motivato col venir meno dei requisiti idoneativi di moralità professionale in capo al soggetto affidatario, detto provvedimento sarebbe stato parimenti adottato in violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio ex art. 7 cit., per non essere stata mai preannunciata all’interessato una simile giustificazione dell’intervento in autotutela. Nell’adombrata ipotesi, poi, che l’amministrazione comunale fosse stata prematuramente a conoscenza del procedimento penale a carico del ricorrente e della sua situazione di detenzione, essa si sarebbe deliberatamente sottratta all’obbligo di comunicazione in parola, essendosi limitata a dichiarare la decadenza dell’impresa D B dall’aggiudicazione per l’assenza (pur giustificata) del suo titolare al momento della stipula dell’appalto, senza preventivamente informarla delle ragioni ‘sostanziali’ di annullamento, connesse alla sopravvenuta mancanza dei requisiti idoneativi di moralità professionale.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Non sarebbe stata, nella specie, invocabile dal Comune di Grazzanise la sussistenza della causa di esclusione dalla gara e di divieto di conclusione del relativo appalto, contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006.

La causa di esclusione e il divieto di contrarre sanciti da tale norma sarebbero, infatti, circoscritti alle sentenze di condanna passate in giudicato ed alle altre pronunce ad esse equiparabili per reati incidenti sulla moralità professionale e rivestirebbero carattere tassativo, non essendo, quindi, suscettibili di applicazione analogica a fattispecie – come, appunto, quella in esame – in cui il soggetto concorrente sia sottoposto ad una misura cautelare, ma non risulti anche destinatario di una delle predette pronunce.

4. Successivamente, il D B, con atto notificato ai sensi della l. 21 gennaio 1994, n. 53 a mezzo del servizio postale il 4 agosto 2009 e depositato il 5 agosto 2009, proponeva motivi aggiunti, reiterando le censure formulate col ricorso originario, avverso i seguenti atti, frattanto adottati dall’amministrazione intimata: a) determinazione n. 189 del 5 agosto 2009, con la quale il responsabile dell’Area tecnica del Comune di Grazzanise aveva disposto l’aggiudicazione definitiva del contratto de quo in favore della AN.DA. Costruzioni;
b) nota prot. n. 8783, del 12 agosto 2009, con la quale il Comune di Grazzanise aveva comunicato l’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore della AN.DA. Costruzioni;
c) atti preordinati, presupposti, connessi e conseguenti.

5. Costituitosi il Comune di Grazzanise, eccepiva l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, del quale chiedeva, quindi, il rigetto.

6. Alla camera di consiglio del 9 settembre 2009, la proposta istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 2036/2009, così motivata: “il ricorrente non ha potuto ricevere le comunicazioni via fax inviategli dalla stazione appaltante e presentarsi nelle date da quest’ultima indicategli per la stipula del contratto affidato a causa di un oggettivo impedimento conosciuto in tempi ragionevoli dalla medesima stazione appaltante”.

6. All’udienza pubblica del 14 ottobre 2009, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In limine, in base all’esame della documentazione depositata in giudizio, il Collegio rileva che:

- non risultano allegati agli atti di causa gli avvisi di ricevimento del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti da parte dei litisconsorti necessari (Comune di Grazzanise e AN.DA. Costruzioni);

- non è stata, quindi, documentalmente provata dal ricorrente l’avvenuta notifica dei menzionati atti, almeno nei confronti della controinteressata, AN.DA. Costruzioni (posto che l’amministrazione intimata si è regolarmente costituita in giudizio per resistere al gravame esperito ex adverso).

Ora, per costante giurisprudenza, in difetto di produzione dell'avviso di ricevimento (effettuabile fino a quando la causa non sia introitata in decisione) e in mancanza di esercizio di attività difensiva da parte dell'intimato (nella specie, l’impresa controinteressata), la notifica è da reputarsi inesistente, non essendo provato il relativo perfezionamento e la connessa regolare instaurazione del contraddittorio, e, quindi, il gravame inammissibile, non essendo consentita la concessione di un termine per il deposito del cennato avviso e non ricorrendo i presupposti per la rinnovazione della notifica (salvo che la parte ricorrente non dimostri che l'omessa produzione dell'avviso di ricevimento non le sia in alcun modo addebitabile e che sia conseguenza di un fatto incolpevole esulante dalla sua sfera di controllo) (cfr. Cass., sez. un., 14 gennaio 2008, n. 627;
4 febbraio 2008, n. 2520;
sez. II, 18 luglio 2003, n. 11257;
sez. I, 10 febbraio 2005 , n. 2722;
sez. trib., 8 maggio 2006 , n. 10506;
sez. I, 28 agosto 2006 , n. 18629;
sez. trib., 15 gennaio 2009, n. 865;
sez. II, 17 giugno 2009, n. 14101;
sez. trib., 26 giugno 2009, n. 15122;
Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6991;
sez. V, 12 giugno 2009, n. 3747;
TAR Campania, Napoli, sez. III, 5 dicembre 2007 , n. 15779).

Sia il ricorso originario sia i connessi motivi aggiunti sarebbero, pertanto, inammissibili.

2. Anche in disparte tale profilo di inammissibilità, l’impugnazione proposta si rivela, in ogni caso, infondata nel merito.

Al riguardo, il Collegio ritiene di dover riconsiderare, alla stregua di un più approfondito esame delle questioni dedotte, nonché alla luce delle ulteriori deduzioni in fatto rassegnate da parte resistente, le conclusioni raggiunte dalla Sezione nella sede cautelare di sommaria delibazione del fumus boni iuris.

3. Col primo motivo di ricorso, il D B lamenta, innanzitutto, la violazione dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto la forma di comunicazione (fax) prescelta dal Comune di Grazzanise per invitarlo alla stipula del contratto affidatogli non sarebbe stata prevista dal bando di gara.

3.1. Una simile censura si appalesa, in primis, inammissibile.

In particolare, l’invocato art. 77, comma 1, cit. stabilisce che “tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica … per telefono … o mediante una combinazione di tali mezzi” e che “il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura”.

In altri termini, incombe sulle amministrazioni aggiudicatrici l’onere di indicare preventivamente nel bando (o, in mancanza di quest’ultimo, nell’invito ad offrire) il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti.

Di conseguenza, qualora una simile indicazione non sia stata compiuta nella lex specialis di gara – come il ricorrente adombra essere avvenuto nella specie –, chi intenda dolersi della forma di comunicazione in concreto utilizzata dalla stazione appaltante è tenuto a farlo, a pena di inammissibilità del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 1999, n. 842;
sez. IV, 3 luglio 2000, n. 3644;
sez. V, 1° agosto 2001, n. 4191;
TAR Piemonte, Torino, sez. II, 11 ottobre 2004, n. 2217;
TAR Liguria, Genova, sez. II, 7 febbraio 2005, n. 165;
TAR Lazio, Roma, sez. III, 10 ottobre 2007, n. 9925), impugnando, unitamente agli atti informativi posti in essere ed al conseguente provvedimento lesivo (ad es., esclusione, aggiudicazione in favore di terzi, annullamento o revoca dell’aggiudicazione), la predetta lex specialis, nella parte (sia pure non immediatamente lesiva) in cui illegittimamente (e cioè ingenerando potenziali incertezze nei concorrenti) nulla abbia statuito sul punto.

Ed invero, in mancanza di una simile impugnazione in parte qua della disciplina di gara, non è esigibile dall’adito giudice amministrativo un potere di disapplicazione, che gli è riconosciuto – oltre che nelle controversie concernenti diritti soggettivi rientranti nella sua giurisdizione esclusiva – rispetto agli atti aventi portata propriamente normativa (ossia connotati da generalità ed astrattezza), quali i regolamenti, ma non anche rispetto agli atti provvedimentali aventi valenza generale, quali i bandi. Ciò, in quanto il sistema di giustizia amministrativa è incentrato sulla regola della impugnabilità dei provvedimenti lesivi, e non della loro disapplicazione, e, più in dettaglio, in quanto, ammettendo il sindacato incidentale su tali atti non aventi portata normativa, si finirebbe per sovvertire le regole del giudizio amministrativo, per snaturarne i criteri essenziali e, in definitiva, per consentire l'elusione del termine decadenziale stabilito al fine di ottenere dal giudice amministrativo l'eliminazione di provvedimenti lesivi di interessi legittimi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1248;
sez. IV, 09 dicembre 2002, n. 6672;
sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35;
28 maggio 2004, n. 3472;
sez. VI, 2 agosto 2004, n. 5370;
sez. IV, 31 maggio 2005, n. 2603;
22 settembre 2005, n. 5005;
sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5992;
8 settembre 2008, n. 4252;
sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699;
TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 11 giugno 2002, n. 1636;
TAR Piemonte, Torino, sez. I, 25 luglio 2002, n. 1458;
TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 25 febbraio 2005, n. 258;
sez. III, 12 febbraio 2007, n. 511;
TAR Campania, Salerno, sez. I, 19 aprile 2007, n. 426;
Napoli, sez. IV, 7 febbraio 2008, n. 630;
TAR Liguria, Genova, sez. II, 11 ottobre 2007, n. 1724;
TAR Umbria, Perugia, 27 dicembre 2007, n. 1037).

Non essendo, dunque, stato impugnato dal D B il bando di gara, laddove, in (ipotetica) violazione dell’art. 77, comma 1, cit., non avrebbe preventivamente vincolato la stazione appaltante all’impiego dell’una o dell’altra forma di comunicazione, e non essendo – come detto – il bando di gara, per sua natura, disapplicabile dall’adito giudice amministrativo, il thema decidendum inerente alle modalità di convocazione per la stipula del contratto affidato deve rinvenire la propria fonte di soluzione unicamente nel regime dettato dalla lex specialis, disciplinante in maniera esaustiva e rigidamente cogente la procedura concorsuale, e non può dilatarsi al non richiesto vaglio di conformità di tale regime rispetto alle sovraordinate norme legislative e regolamentari (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 28 luglio 2005, n. 3;
TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 10 settembre 2007, n. 1839).

Del resto, occorre rammentare che, in base ad un orientamento giurisprudenziale largamente consolidato, è inammissibile la censura che – come quella formulata da parte ricorrente – aggredisca atti applicativi (comunicazioni di gara) per vizi (mancata indicazione dei mezzi di comunicazione prescelti) non già propri, bensì derivati dall’atto presupposto (bando) e che metta in discussione la legittimità di quest’ultimo, inoppugnato o inoppugnabile, sia perché non è consentita la disapplicazione incidentale dell'atto presupposto non avente natura normativa, sia perché nessuna utilità sarebbe ritraibile dall'accoglimento della doglianza attinente a vizi dell'atto presupposto medesimo, stante la sua perdurante efficacia, resa intangibile dalla mancata impugnazione, e la conseguente reiterabilità, sulla base di esso, di atti identici a quelli gravati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6101;
21 febbraio 2005, n. 579;
6 marzo 2006, n. 1124;
10 gennaio 2007, n. 40;
6 dicembre 2007, n. 6228;
28 dicembre 2007, n. 6715;
6 febbraio 2008, n. 310;
TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 31 luglio 2003, n. 1215;
3 novembre 2003, n. 2368;
Catania, sez. II, 24 novembre 2005, n. 2175;
sez. I, 17 settembre 2007, n. 1428;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 maggio 2005, n. 3344;
6 luglio 2006, n. 5498;
Latina, 20 giugno 2007, n. 451;
Roma, sez. III, 1° agosto 2008, n. 7802;
TAR Liguria, Genova, sez. II, 28 luglio 2005, n. 1082;
20 gennaio 2006, n. 40;
6 febbraio 2006, n. 94;
TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 3 ottobre 2006, n. 1092;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, 4 maggio 2007, n. 4747;
sez. III, 11 settembre 2007, n. 7481;
sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16210;
sez. I, 31 gennaio 2008, n. 444;
TAR Puglia Lecce, sez. I, 15 ottobre 2007, n. 3485;
TAR Lombardia, Milano, sez. III, 20 febbraio 2008, n. 354;
TAR Valle d'Aosta, Aosta, sez. I, 12 marzo 2008, n. 23;
TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 17 giugno 2008, n. 312;
TAR Toscana, Firenze, sez. III, 28 luglio 2008, n. 1832;
2 luglio 2008, n. 1715).

Né varrebbe opporre, in senso contrario, che il ricorrente risulta aver impugnato gli “atti preordinati, presupposti, connessi e conseguenti”, non potendo una simile clausola di stile rivestire, per la sua estrema genericità, la portata di concreta e specifica impugnazione, suscettibile di individuare sufficientemente il petitum processuale cui estendere il gravame (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2001, n. 4820;
sez. VI, 07 luglio 2003, n. 4037;
sez. V, 16 settembre 2004, n. 6018;
sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2389;
sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6711;
TAR Molise, Campobasso, 4 aprile 2003, n. 304;
28 agosto 2003, n. 663;
TAR Lazio, Roma, sez. III, 11 giugno 2003, n. 5282;
20 dicembre 2004, n. 16654;
26 luglio 2007, n. 7013;
sez. II, 15 settembre 2008, n. 8301;
TAR Lombardia, Brescia, 15 luglio 2005, n. 758;
Milano, sez. II, 18 novembre 2005, n. 4671;
sez. IV, 22 febbraio 2007, n. 347;
TAR Liguria, Genova, sez. I, 21 gennaio 2006, n. 51;
sez. II, 13 giugno 2008, n. 1319;
13 novembre 2008, n. 1989;
TAR Campania, Napoli, sez. VII, 12 aprile 2007, n. 3445;
12 dicembre 2007, n. 16210;
TAR Piemonte, Torino, sez. II, 14 novembre 2008, n. 2870).

3.2. La censura in esame deve essere, vieppiù, disattesa, in quanto completamente destituita di fondamento.

a) A differenza di quanto dedotto dal D B, il Comune di Grazzanise ha, infatti, espressamente e perspicuamente indicato nel disciplinare di gara – che costituisce parte integrante del bando e forma, insieme ad esso, la lex specialis della procedura concorsuale – il fax quale mezzo di comunicazione prescelto.

In particolare:

- alla parte I, p. 6, del citato disciplinare è stabilito che “i plichi devono essere chiusi e sigillati e devono recare all’esterno l’indicazione della gara, l’oggetto dell’appalto, il nominativo, il codice fiscale ed il numero di fax dell’impresa mittente”;

- alla lett. gg, p. 10, del medesimo disciplinare è prescritto ai concorrenti di indicare “a quale numero di fax potranno essere inviate eventuali comunicazioni o richieste di integrazioni e chiarimenti, anche ai fini del controllo sui requisiti previsto dall’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”;

- alla lett. jj dell’allegato A1 (Domanda di ammissione e dichiarazione a corredo della domanda e dell’offerta), è riportata la dichiarazione “che il numero di fax al quale potranno essere inviate eventuali richieste di integrazioni e chiarimenti è il seguente …”;

- nessun’altra clausola concorsuale inerente a forme di comunicazione diverse dal fax (ad es., impositiva dell’indicazione del recapito di posta ordinaria od elettronica delle imprese concorrenti) è rinvenibile nel bando né nel disciplinare.

E’, dunque, evidente che la richiesta indicazione del recapito fax delle ditte concorrenti denota l’inequivoca opzione effettuata dalla lex specialis di gara per tale mezzo di comunicazione, poi concretamente utilizzato dalla stazione appaltante.

b) D’altronde, – come dedotto dall’amministrazione resistente nella memoria difensiva depositata il 9 settembre 2009 – la medesima impresa D B (a discapito della proposizione secondo cui la trasmissione via fax non sarebbe stata con essa concordata) risulta aver implicitamente accettato le forme di comunicazione prescelte in sede di lex specialis, avendo indicato il proprio recapito fax nella domanda di partecipazione alla gara ed avendo regolarmente ricevuto, senza formulare contestazioni, tutte le informazioni a detto recapito fax fino alla data del 13 maggio 2009 (cfr. nota del Comune di Grazzanise, prot. n. 5424, del 13 maggio 2009;
ricevuta di versamento di € 1.498,94 per i diritti di segreteria spettanti per la stipula del contratto affidato e cauzione definitiva ex art. 113 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rilasciate, rispettivamente, in data 18 maggio 2009 e 15 maggio 2009).

4. Neppure vale a sorreggere il motivo di ricorso in esame l’ulteriore assunto secondo cui le svariate comunicazioni trasmesse via fax al D B sarebbero state inidonee a rendere conoscibile il loro contenuto al menzionato destinatario, stante la sua situazione di detenzione, della quale, peraltro, l’amministrazione comunale sarebbe stata al corrente.

4.1. In proposito, valga, in primis, sottolineare che le comunicazioni in parola non sono state indirizzate ad una persona fisica tout court, bensì ad una persona fisica “che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale” (art. 3, comma 1, lett. c, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), ossia ad un operatore economico abilitato, quale imprenditore individuale, a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. artt. 3, comma 22, e 34, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 163/2006).

Trattasi, cioè, di soggetto che esercita la propria attività economica in forma organizzata, avvalendosi del complesso di beni aziendali (cfr. art. 2555 cod. civ.) ad essa destinati (e cioè degli strumenti produttivi, ivi compresi uffici ed apparecchiature fax) e dell’ausilio dei propri preposti (institori: cfr. art. 2203 cod. civ.), procuratori (cfr. art. 2209 cod. civ.), commessi (cfr. art. 2210 cod. civ.) o meri lavoratori dipendenti (cfr. art. 2094 cod. civ.).

In un simile contesto organizzativo, deve presumersi che la situazione personale dell’imprenditore individuale (nella specie, detenzione) non sia tale da condizionare o impedire lo svolgimento di attività ordinarie e puramente materiali nell’ambito dell’azienda, quale, appunto, la ricezione di una comunicazione via fax, cui ben può attendere uno dei cennati ausiliari.

4.2. D’altra parte, lo stesso ricorrente non contesta mai espressamente il fatto di aver ricevuto dal Comune di Grazzanise le note prot. n. 5771, del 20 maggio 2009, prot. n. 6057, del 27 maggio 2009, prot. n. 6341, del 3 giugno 2009, recanti, dapprima, la convocazione per la stipula del contratto affidatole e, poi, il preavviso di annullamento dell’aggiudicazione.

Anzi, come eccepito dall’amministrazione resistente, dal tenore dell’istanza di riesame presentata all’amministrazione resistente dal legale del D B in data 30 giugno 2009 (prot. n. 7280) si evince che le comunicazioni de quibus hanno, in effetti, raggiunto il destinatario: “con note prot. n. 5771, del 20 maggio 2009, prot. n. 6057, del 27 maggio 2009 entrambe a firma del responsabile dell’area tecnica e pervenute a mezzo fax – recita, segnatamente, la menzionata istanza – il sig. D B veniva invitato presso la sede comunale per la stipula del contratto di appalto … seppur convocato, il sig. D B non si è potuto presentare nei giorni indicati …”. In altri termini, stando alla prospettazione della medesima parte ricorrente, a venire in discussione non sarebbe la regolarità e idoneità del mezzo di comunicazione utilizzato (fax) né il concreto risultato informativo con esso ottenuto, bensì l’impossibilità materiale, per il titolare dell’impresa aggiudicataria, di darvi corso, recandosi presso la sede comunale a sottoscrivere il contratto.

Conseguentemente, qualsiasi ipotetico vizio predicabile in riferimento alle modalità di comunicazione adottate dalla stazione appaltante non avrebbe potuto rivestire, di per sé, portata invalidante, in virtù del principio del raggiungimento dello scopo, codificato dall’art. 156, comma 3, cod. proc. civ. (“la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”) (cfr., ex multis, Cons: Stato, sez. V, 23 febbraio 2000, n. 956;
sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6305;
sez. VI, 26 aprile 2002, n. 2253;
sez. IV, 30 settembre 2002, n. 5003;
sez. V, 18 dicembre 2003, n. 8341;
sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4018;
22 giugno 2004 n. 4479;
sez. VI, 9 marzo 2005, n. 968;
sez. V, 30 agosto 2005, n. 4426;
sez. VI, 6 ottobre 2005, n. 5436;
29 maggio 2006, n. 3206;
sez. VI, 11 settembre 2006, n. 5260;
22 settembre 2006, n. 5571;
9 febbraio 2007, n. 533;
sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1668;
sez. VI, 22 giugno 2007, n. 3440;
sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5251;
sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1167;17 aprile 2009, n. 2315;
TAR Basilicata, Potenza, 20 marzo 2000, n. 147;
TAR Campania, Napoli, sez. V, 09 maggio 2000, n. 1286;
18 settembre 2002, n. 5131;
sez. III, 2 ottobre 2007, n. 8744;
sez. VII, 4 ottobre 2007, n. 8943;
7 maggio 2008, n. 3522: TAR Puglia, Lecce, sez. II, 10 maggio 2000, n. 2358;
Bari, sez. II, 26 aprile 2002, n. 2184;
Lecce, sez. II, 7 novembre 2003, n. 7914;
sez. III, 21 febbraio 2005, n. 686;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 1° marzo 2002, n. 1582;
sez. III, 29 ottobre 2007, n. 10526;
sez. II, 21 gennaio 2009, n. 481;
TAR Toscana, Firenze, sez. III, 24 maggio 2002, n. 1056;
TAR Abruzzo, L'Aquila, 20 giugno 2002, n. 372;
TAR Molise, Campobasso, 12 luglio 2002, n. 528;
9 aprile 2004, n. 212;
20 marzo 2007, n. 168;
TAR Sardegna, Cagliari, 15 luglio 2002, n. 882;
TAR Valle d'Aosta, Aosta, 18 luglio 2002, n. 83;
TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 9 febbraio 2005, n. 104;
TAR Lombardia, Milano, sez. II, 15 marzo 2005, n. 534;
sez. IV, 27 maggio 2005, n. 1150;
sez. II, 9 giugno 2006, n. 1351;
4 aprile 2007, n. 1396;
sez. III, 3 dicembre 2008, n. 5696;
TAR Liguria, Genova, sez. I, 30 marzo 2005, n. 393;
17 maggio 2005, n. 676;
12 ottobre 2005, n. 1348;
22 dicembre 2005, n. 1845;
22 maggio 2006, n. 477;
TAR Umbria, Perugia, 22 dicembre 2006, n. 669;
TAR Piemonte, Torino, sez. II, 29 febbraio 2008, n. 355;
sez. I, 26 giugno 2009, n. 1902).

4.3. Neppure va sottaciuta la circostanza – documentata nella nota prot. n. 5771, del 20 maggio 2009 e sostanzialmente non contestata da parte ricorrente – che, in data 18 maggio 2009, il D B aveva concordato con l’amministrazione resistente la fissazione dell’incontro del 20 maggio 2009 (ore 17,00) per la stipula dell’appalto e, quindi, già prima di essere assoggettato alla misura della custodia cautelare in carcere (nella stessa data del 18 maggio 2009: cfr. p. 16 del ricorso), era pienamente a conoscenza dell’esatto momento in cui avrebbe dovuto assolvere a tale incombente.

Ora, stante l’acquisita consapevolezza dell’approssimarsi del cennato termine (20 maggio 2009) prestabilito per la sottoscrizione del contratto affidatogli, ben avrebbe potuto il ricorrente tempestivamente attivarsi nell’imminenza del suo scadere, affinché il Comune di Grazzanise fosse avvertito della sopravvenuta situazione di detenzione.

Dagli elementi fattuali evidenziati in narrativa (cfr. sub n. 2.7) emerge, invece, che il D B ha ingiustificatamente temporeggiato, prima di incaricare il proprio legale di segnalare alla stazione appaltante la propria situazione di detenzione con istanza risalente soltanto al 30 giugno 2009. Ciò, mentre, già alla data del 24 giugno 2009, egli aveva ottenuto dal competente giudice delle indagini preliminari l’autorizzazione a conferire procura, tramite notaio, in favore di terzi per l’esercizio delle attività di impresa, e, quindi, mentre, ancor prima della menzionata data, aveva formulato istanza in tal senso all’autorità giudiziaria.

Detto altrimenti, nessuna iniziativa risulta assunta dal ricorrente nell’arco temporale dal 18 maggio 2009 al 30 giugno 2009, onde informare l’amministrazione aggiudicatrice del proprio impedimento, pur essendogli possibile incaricare all’uopo il proprio legale – come, poi, tardivamente, in concreto avvenuto –, e pur essendogli garantiti dall’ordinamento penitenziario gli strumenti (anche di corrispondenza) idonei per ovviare alla grave evenienza occorsagli.

A tale ultimo riguardo, è appena il caso di rammentare che, ai sensi dell’art. 18 della l. 26 luglio 1975, n. 354, “i detenuti e gli internati sono ammessi ad avere colloqui e corrispondenza con i congiunti e con altre persone … anche al fine di compiere atti giuridici … l'amministrazione penitenziaria pone a disposizione dei detenuti e degli internati, che ne sono sprovvisti, gli oggetti di cancelleria necessari per la corrispondenza … può essere autorizzata nei rapporti con i familiari e, in casi particolari, con terzi, corrispondenza telefonica con le modalità e le cautele previste dal regolamento”.

4.4. Non è, peraltro, comprovata la proposizione di parte ricorrente, secondo cui il Comune di Grazzanise, al momento delle reiterate convocazioni rivolte al titolare della ditta affidataria, sarebbe stato già a conoscenza del suo stato di custodia cautelare in carcere.

Sul punto, non può dirsi risolutivo il contenuto della nota prot. n. 7366, del 1° luglio 2009, laddove viene evocata la “pendenza a carico del geom. Gennaro D B di procedimento penale – di cui si è conseguita notizia in seguito alla verifica dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006”, non essendo possibile stabilire in quale data sia stata compiuta tale verifica, e mancando, fino all’adozione dell’impugnata determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, di annullamento dell’aggiudicazione, qualsiasi riferimento al procedimento penale de quo.

4.5. In definitiva, alla luce della superiore riconsiderazione della vicenda, il Collegio ritiene, segnatamente, che i tempi entro i quali il ricorrente ha posto in condizioni la stazione appaltante di conoscere la sua reale situazione non possano dirsi “ragionevoli”, come, invece, inferito nella sede cautelare.

Pertanto, è da reputarsi correttamente pronunciata la decadenza (annullamento) dell’impresa D B dall’aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore.

Ed invero, un simile provvedimento trova specifico fondamento nella condotta omissiva, se non proprio ‘reticente’, della menzionata impresa, la quale ha finito per integrare gli estremi del fatto concludente, indicativo del rifiuto di contrarre, o addirittura per integrare gli estremi dell’ingiustificato recesso dalle trattative, con violazione del dovere di buona fede e di leale collaborazione ex art. 1337 cod. civ. in fase precontrattuale.

In questo senso, giova rimarcare che in capo all’aggiudicatario sussiste un vero e proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione;
obbligo garantito dalla costituzione della garanzia provvisoria, che, ai sensi dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, viene incamerata dalla stazione appaltante, in caso di rifiuto opposto dal medesimo aggiudicatario alla stipulazione prima dello spirare del termine di 60 giorni contemplato dal precedente art. 11, comma 9 (cfr. AVCP, det. 2 ottobre 2002, n. 24;
del. 14 giugno 2007, n. 202). Cosicché la mancata presentazione nei giorni stabiliti per la sottoscrizione della bozza di contratto predisposta dalla stazione appaltante integra, in assenza di valide ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre da parte dell’affidatario (Cons. Stato, sez. V, 1° novembre 2008, n. 5574).

5. Non soccorre, infine, l’invocato accoglimento del primo motivo di ricorso l’ulteriore profilo di doglianza, incentrato sulla pretesa violazione dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163.

Sostiene, in particolare, il D B che l’amministrazione intimata, in assenza di dichiarate e comprovabili esigenze di celerità, gli avrebbe illegittimamente comminato, con nota prot. n. 6057, del 27 maggio 2009, e, poi, preannunciato, con nota prot. n. 6341, del 3 giugno 2009, la decadenza dall’affidamento, a causa della sua mancata presentazione per la prefissata sottoscrizione del contratto di appalto, quando, a partire dal momento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 110 del 5 maggio 2009), ancora non era scaduto il termine ordinatorio di 60 giorni, all’uopo previsto dall’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006. Per di più, il Comune di Grazzanise neppure avrebbe tenuto conto delle giustificazioni addotte e dalle connesse istanze di riesame rassegnate dal proprio legale con le note del 30 giugno 2009 (prot. n. 7280) e del 1° luglio 2009 (prot. n. 7392), ossia sempre prima dello scadere del citato termine ordinatorio.

Come risulta chiaro dalle seguenti osservazioni, siffatta doglianza non coglie nel segno.

5.1. In base all’art. 11, comma 9, cit., “divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'art. 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.

Quello di 60 giorni previsto dalla norma dianzi riportata è, all’evidenza, un termine non già dilatorio – come, invece, quello previsto dal successivo comma 10 (“il contratto non può comunque essere stipulato prima di 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all'amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”), a presidio dei rimedi impugnatori esperibili dai controinteressati all’aggiudicazione –, bensì ordinatorio-acceleratorio, nell’interesse dell’aggiudicatario (oltre che, più in generale, della certezza dei rapporti giuridici ed economici) ed a carico della stazione appaltante. Non si tratta, cioè, di un dies ne ante quem, ma di un dies ne post quem.

Più in dettaglio, il suo spirare fa venir meno l’irrevocabilità dell’offerta presentata in gara dall’aggiudicatario, il quale può sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.

In questo modo, l’impresa affidataria non rimane impegnata a tempo indeterminato e non è costretta a subire le conseguenze pregiudizievoli che potrebbero derivarle dall’eventuale ritardo cagionato dall’amministrazione nella sottoscrizione dell’appalto, a discapito del principio dell'affidamento, nonché dei canoni dell'imparzialità e del buon andamento. Il che si traduce nel corrispondente onere per la stazione appaltante di addivenire tempestivamente alla stipula del contratto, pena l’affrancamento della controparte privata dal vincolo di irrevocabilità dell’offerta e dall’esigibilità della garanzia provvisoria (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 aprile 2005, n. 3004;
sez. III, 03 agosto 2006, n. 6914;
TAR Puglia, Bari, sez. I, 11 ottobre 2007, n. 2553).

5.2. Ciò posto, a differenza di quanto dedotto dal ricorrente, nulla impediva, di certo, all’amministrazione resistente di attivarsi per la celere conclusione del contratto entro il limite temporale di 60 giorni fissato dall’art. 11, comma 9, cit.

Ed anzi, proprio in virtù di tale norma, essa era tenuta ad assolvere l’incombente in parola non oltre il predetto limite temporale, onde evitare che il soggetto affidatario potesse legittimamente svincolarsi dall’impegno irrevocabile assunto con l’offerta presentata in gara.

5.3. Né varrebbe inferire – come pure tenta il ricorrente – dalla sollecitudine mostrata dal Comune di Grazzanise nelle reiterate convocazioni per la tempestiva sottoscrizione del contratto lo sviamento della relativa azione amministrativa dalle finalità di celere avvio della fase esecutiva dell’appalto alle presunte finalità di esautoramento dell’impresa D B, riconducibili all’instaurazione di un procedimento penale a carico del suo titolare.

Una simile illazione è smentita dalla circostanza che, già prima di essere sottoposto alla misura cautelare della custodia carceraria, il ricorrente era stato avvertito che avrebbe dovuto presentarsi presso la sede comunale per la stipula del contratto in data 20 maggio 2009, ossia in una data estremamente ravvicinata rispetto a quella di adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (determinazione del responsabile del’Area tecnica del Comune di Grazzanise n. 110 del 5 maggio 2009).

6. Privo di pregio è anche il secondo motivo di impugnazione, col quale viene denunciata la perplessità e contraddittorietà motivazionale del disposto annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’impresa D B.

6.1. Nessuna eterogenesi è, infatti, ravvisabile nell’impianto argomentativo del provvedimento gravato rispetto alle sue premesse, costituite dalle convocazioni disertate dal titolare della ditta affidataria (note del Comune di Grazzanise, prot. n. 5771, del 20 maggio 2009, prot. n. 6057, del 27 maggio 2009) e dal preavviso di decadenza dall’aggiudicazione per mancata presentazione del medesimo titolare alla sottoscrizione dell’appalto (note del Comune di Grazzanise, prot. n. 6341, del 3 giugno 2009 e prot. n. 6364, del 4 giugno 2009).

E nessun cenno al sopravvenire di cause ostative alla partecipazione alla gara e alla stipula del contratto, connesse alla moralità professionale del D B, figura, segnatamente, nell’impugnata determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, il cui tenore resta univocamente e coerentemente ancorato al rilievo della condotta inerte e non collaborativa dell’aggiudicatario: “il sig. D B Gennaro, titolare dell’impresa omonima – recita il menzionato provvedimento di annullamento –, sebbene invitato verbalmente per il giorno 20 maggio 2009 presso la sede comunale per la stipula del contratto di cui è cenno, non si è presentato all’appuntamento;
in data 20 maggio 2009, constatata l’assenza del sig. D B Gennaro, con nota prot. n. 5771 si è provveduto ad invitarlo, nuovamente, presso la sede comunale in data 27 maggio 2009 alle ore 17,00;
in data 27 maggio 2009, constatata l’ulteriore assenza del sig. D B Gennaro, con nota prot. n. 6058 si è provveduto ad invitarlo, per l’ultima volta, a presentarsi presso la sede comunale per il giorno 3 giugno 2009 alle ore 17,00;
in data 3 giugno 2009, poiché il sig. D B Gennaro ancora una volta è risultato assente nonostante i reiterati inviti, con nota telefax prot. n. 6341 è stata comunicata l’attivazione della procedura di annullamento della determinazione di approvazione del verbale di gara n. 110 del 5 maggio 2009 … infine, in data 4 giugno 2009 è stata inviata all’impresa D B Gennaro una lettera raccomandata a.r. prot. n. 6364, con la quale viene ribadito quanto già comunicato con la succitata nota telefax prot. n. 6341 del 3 giugno 2009”.

6.2. Né la censurata sostituzione dell’originaria motivazione è da ritenersi compiuta con la nota del Comune di Grazzanise, prot. n. 7366, del 1° luglio 2009.

In tale sede, l’amministrazione resistente si è limitata a fornire riscontro all’istanza di riesame del 30 giugno 2009 (prot. n. 7280), in senso meramente confermativo della determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009.

Il riferimento alle “mutate condizioni soggettive dell’aggiudicatario che hanno determinato l’attuale stato di relativa incompatibilità con l’affidamento originariamente disposto” costituisce, cioè, un’annotazione (o ‘precisazione’, secondo la terminologia utilizzata nella stessa nota prot. n. 7366, del 1° luglio 2009) aggiuntiva e ininfluente sull’anteriore provvedimento di decadenza, indotta (e quasi provocata) dai ragguagli forniti con la cennata istanza di riesame circa la sussistenza di un procedimento penale a carico del D B;
annotazione che non elide, di certo, l’originaria motivazione, incentrata sulla mancata presentazione dell’affidatario alla stipula dell’appalto.

Di ciò è riprova, del resto, il tenore della successiva (e ultima) nota del Comune di Grazzanise, prot. n. 7624, dell’8 luglio 2009, dove, in chiave meramente confermativa della determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, si evidenzia l’ingiustificata assenza del ricorrente agli incontri fissati per la conclusione del contratto aggiudicatogli, si dichiara l’avvenuta applicazione dell’art. 109, comma 1, del d.p.r. n. 554/1999 e si configura l’inerzia del D B “quale inosservanza del dovere di collaborazione e, quindi, quale violazione dell’obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione del contratto stesso”.

Le note prot. n. 7366, del 1° luglio 2009 e prot. n. 7624, dell’8 luglio 2009, emesse in esito alle istanze di riesame del 30 giugno 2009 (prot. n. 7280) e del 2 luglio 2009 (prot. n. 7392), non sostituiscono né assorbono la determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, non solo in considerazione della differente veste formale (determinazione sottoscritta dall’istruttore amministrativo e dal responsabile dell’area tecnica e pubblicata sull’albo pretorio, nel primo caso;
note di riscontro, sottoscritte dal responsabile dell’Area tecnica e dal segretario comunale e comunicate al legale del ricorrente, nel secondo caso), ma, soprattutto, in quanto, nella sostanza, non integrano, provvedimenti nuovi ed autonomi, adottati dall’amministrazione sulla base di ulteriore istruttoria (sul punto, cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2315;
17 dicembre 2007, n. 6459).

6.3. Al più, esse potrebbero aver introdotto un nucleo motivazionale, non già sostitutivo, bensì aggiuntivo ed a sé stante, rispetto a quello, formulato ab origine (e dalle medesime ribadito), incentrato sul rilievo dell’ingiustificata assenza del ricorrente agli svariati incontri fissati per la stipula dell’appalto affidatogli.

7. Proprio le superiori osservazioni, unitamente a concorrenti ragioni di coerenza logico-espositiva che verranno ad appalesarsi compiutamente in appresso, inducono ad anteporre, a questo punto, lo scrutinio del quarto motivo di ricorso, relativo all’asserita violazione 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006.

7.1. Siffatta doglianza è, in primis, inconferente rispetto all’impugnata determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009, dacché – come evidenziato retro, sub n. 6.1 – non figura in quest’ultima alcun cenno al sopravvenire di cause ostative alla partecipazione alla gara e alla stipula del contratto, connesse alla moralità professionale del D B.

7.2. A voler, poi, considerare a guisa di integrazione motivazionale il riferimento – contenuto nelle note prot. n. 7366, del 1° luglio 2009 e prot. n. 7624, dell’8 luglio 2009 – alle “mutate condizioni soggettive dell’aggiudicatario che hanno determinato l’attuale stato di relativa incompatibilità con l’affidamento originariamente disposto” (cfr. retro, sub n. 6.3), il rilievo della mancata presentazione del D B presso gli uffici comunali per la sottoscrizione del contratto affidatogli costituisce, rispetto a detto riferimento, un nucleo del tutto autosufficiente nell’impianto argomentativo sviluppato dall’amministrazione resistente, suscettibile di sorreggere, di per sé, il dispositivo dell’impugnato provvedimento annullatorio, tanto da essere, d’altronde, l’unico da quest’ultimo espressamente enunciato.

Pertanto, essendo, nella specie, ravvisabile una motivazione plurima, soltanto l’accertata illegittimità di tutti i singoli ed autonomi punti in cui essa risulta articolata avrebbe potuto comportare l’illegittimità e il conseguente effetto demolitorio degli atti adottati dal Comune di Grazzanise (cfr., in tal senso, ex multis, Cons. Stato , sez. V, 29 maggio 2006, n. 3259;
29 agosto 2006, n. 5039;
sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2882;
8 giugno 2007, n. 3020;
sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6732;
sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6325;
TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 maggio 2006, n. 3205;
23 maggio 2006, n. 3782;
sez. II, 04 ottobre 2006, n. 9913;
16 gennaio 2007, n. 268;
28 marzo 2007, n. 2723;
4 maggio 2007, n. 3995;
2 luglio 2007, n. 5892;
1 agosto 2007, n. 7401;
3 ottobre 2007, n. 9718;
sez. I, 8 gennaio 2008, n. 73;
sez. II, 28 gennaio 2008, n. 608;
10 marzo 2008, n. 2165;
23 aprile 2008, n. 3505;
14 maggio 2008, n. 4127;
1° luglio 2008, n. 6346;
TAR Campania, Napoli, sez. I, 5 maggio 2006, n. 3978;
11 dicembre 2006, n. 10448;
sez. IV, 26 giugno 2007, n. 6252;
Salerno, sez. II, 26 settembre 2007, n. 1918;
Napoli, sez. III, 2 ottobre 2007, n. 8744;
sez. VIII, 5 marzo 2008, n. 1102;
Salerno, sez. II, 18 marzo 2008, n. 313;
Napoli, sez. I, 17 giugno 2008, n. 5943;
sez. III, 9 settembre 2008, n. 10065;
sez. V, 5 agosto 2008, n. 9774;
sez. VII, 6 agosto 2008, n. 9861;
sez. I, 07 ottobre 2008, n. 13437;
TAR Lombardia, Milano, sez. II, 7 settembre 2006, n. 1943;
24 novembre 2006, n. 2487;
30 novembre 2007, n. 6532;
TAR Marche, Ancona, sez. I, 10 novembre 2006, n. 1142;
TAR Liguria, Genova, sez. II, 21 giugno 2007, n. 1188;
sez. I, 29 novembre 2007, n. 1988;
sez. II, 11 aprile 2008, n. 543;
26 novembre 2008, n. 2041;
TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 9 novembre 2007, n. 2032;
27 ottobre 2008, n. 1847;
TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 17 giugno 2008, n. 314).

Senonché una simile implicazione annullatoria risulta preclusa dalla circostanza che, alla stregua di quanto osservato retro, sub n. 3, 4 e 5, gli atti in parola (e, segnatamente, la determinazione n. 138 dell’11 giugno 2009) si rivelano immuni dai vizi denunciati dal D B, (almeno) nella parte motivazionale in cui la disposta decadenza dall’aggiudicazione viene ricondotta all’ingiustificata inerzia dell’affidatario in ordine all’incombente della sottoscrizione dell’appalto.

Ne consegue la carenza di interesse di parte ricorrente all’accoglimento, e, quindi, l’inammissibilità del quarto motivo di impugnazione, in quanto proposto (unicamente) avverso un nucleo motivazionale (sussistenza di un procedimento penale a carico del ricorrente, non definito con sentenza di condanna passata in giudicato o da altra pronuncia equiparabile) distinto ed autonomo rispetto a quello (mancata presentazione presso la sede comunale per la stipula del contratto) già palesatosi immune dai vizi separatamente dedotti.

La doglianza in esame è, perciò, da considerarsi assorbita (cfr. Cons. Stato , sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3020).

8. Il carattere inconferente e l’inammissibilità della censura rivolta al rilievo di sopravvenuta insussistenza dei requisiti idoneativi di moralità professionale in capo al titolare dell’impresa affidataria (cfr. retro, sub n. 7) non possono non riversarsi anche sull’ulteriore censura, articolata nel terzo motivo di ricorso, in base alla quale il disposto annullamento dell’aggiudicazione, ove fondato sul predetto rilievo, non sarebbe stato legittimamente preceduto dalla comunicazione di avvio ex art. 7 della l. n. 241/1990.

In realtà, come rimarcato retro, sub n.