TAR Roma, sez. II, sentenza 2023-10-30, n. 202316048

Pubblicato il 30/10/2023

N. 16048/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09894/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9894 del 2023, proposto dalla società aCapo Soc. Coop. Soc. Int., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati F R, C B ed E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Numero Blu Servizi S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati C G e N L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare

- del provvedimento CONSIP del 9.6.2023 di aggiudicazione in favore di Numero Blu Spa dell’appalto per l’affidamento del servizio di contact center per il programma di razionalizzazione degli acquisti della p.a. – ID 2579, nonché di ogni altro atto antecedente e/o successivo, allo stato non conosciuto, ivi compresi i verbali di gara e le valutazioni di attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica dell’aggiudicataria ed ove occorra agli altri partecipanti;

- nonché ove occorra anche della comunicazione trasmessa via PEC in data 5.7.2023 con cui CONSIP ha comunicato che la predetta aggiudicazione è divenuta definitiva, avendo eseguito le verifiche di rito, ivi compreso ove occorra il provvedimento di conclusione delle verifiche stesse;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A. e di Numero Blu Servizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe ritualmente notificato e depositato presso la segreteria di questo TAR, la società istante ha dedotto i seguenti fatti:

- con Determina a contrarre ex art. 32 del D. Lgs. 50/16 e successiva lettera d’invito, Consip S.p.A. ha indetto una procedura di gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di contact center per il Programma di razionalizzazione degli acquisti della p.a. (ID 2579), della durata di complessivi 39 mesi, con importo a base d’asta stimato in misura pari ad € 9.639.045,00;

- alla gara hanno partecipato vari operatori economici, tra cui l’odierna ricorrente e l’aggiudicataria Numero Blu Servizi S.p.A. (attuale controinteressata);

- l’odierna ricorrente ha conseguito il miglior punteggio per l’offerta tecnica (67,9207 punti), mentre l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ha ricevuto il punteggio di 62,9868; per l’offerta economica ha tuttavia prevalso l’aggiudicataria odierna controinteressata, che ha riportato il punteggio di 18,1323 a fronte del punteggio di 12,9453 della ricorrente, con conseguente graduatoria finale che ha visto prevalere, anche se di pochissimo, l’aggiudicataria con complessivi 81,1191 punti (con uno scarto di soli 0,2531 punti rispetto all’odierna ricorrente posizionatasi al secondo posto nella graduatoria definitiva);

- in data 9 giugno 2023 Consip S.p.A. ha disposto, quindi, l’aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata;

- a seguito dell’accesso agli atti, l’odierna ricorrente si è avveduta di alcuni asseriti vizi del provvedimento di aggiudicazione e degli atti endoprocedimentali ad esso collegati, vizi in considerazione dei quali ha proposto il presente ricorso, con il quale insta per l’annullamento dell’aggiudicazione e per la declaratoria di inefficacia del contratto (se nelle more stipulato), nonchè per l’eventuale subentro nella titolarità di quest’ultimo ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

Il ricorso è affidato a sette distinti motivi di impugnazione (di cui si vedrà a breve nella parte in diritto che segue).

Consip S.p.A. e la società controinteressata si sono ritualmente costituite in giudizio per resistere a tutti i motivi di gravame, di cui viene eccepita l’infondatezza nel merito e, in parte, anche l’inammissibilità, atteso che alcuni dei suddetti motivi sono diretti a provocare un sindacato giudiziale su poteri amministrativi ancora non esercitati (cfr. art. 34 c. 2 c.p.a.), oppure comunque un sindacato di merito rispetto ad atti amministrativi che sono contrassegnati da un elevato grado di discrezionalità amministrativa.

Alla camera di consiglio calendarizzata in data 19 luglio 2023, la società ricorrente ha rinunziato alla trattazione dell’istanza cautelare, stante la fissazione dell’udienza pubblica di merito in data 25 ottobre 2023.

Seguiva il deposito dei documenti e delle memorie ex art. 73, co. 1, c.p.a.

All’udienza pubblica del 25 ottobre 2023, il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va quindi respinto per le ragioni appresso esposte.

SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO

Con il primo motivo di ricorso, la società istante si duole del fatto che l’offerta dell’impresa aggiudicataria (odierna controinteressata) contemplerebbe una durata contrattuale di 36 mesi in dispregio della durata contrattuale di 39 mesi che è invece prevista dalla lex specialis di gara (cfr. art. 4.1 del Capitolato d’Oneri: “ 4.1 Durata del contratto. La durata dell’appalto (escluse le eventuali opzioni) è di 39 mesi, decorrenti dalla data di sottoscrizione del contratto, di cui al massimo i primi 3 mesi per la fase di avvio delle attività, di cui al par 4.1 del capitolato tecnico ”).

Il motivo va disatteso, perché nel caso di specie la disciplina negoziale della durata del contratto di appalto non si esaurisce soltanto nel succitato art. 4.1 del Capitolato d’Oneri, bensì anche nell’art. 2.S dello schema di contratto (condizioni speciali) sub Allegato n. 2B del Capitolato d’Oneri, con la conseguenza che le due disposizioni vanno lette ed interpretate in modo combinato ed integrato tra loro.

Ed infatti, se per un verso l’art. 4.1 del Capitolato d’Oneri stabilisce che “l a durata dell’appalto (escluse le eventuali opzioni) è di 39 mesi, decorrenti dalla data di sottoscrizione del contratto, di cui al massimo i primi 3 mesi per la fase di avvio delle attività, di cui al par 4.1 del capitolato tecnico ”, per altro verso, però, l’art. 2S dello schema di contratto (condizioni speciali) sub Allegato n. 2B del Capitolato d’Oneri, prevede chiaramente che “ il presente contratto spiega i suoi effetti dalla data della sua sottoscrizione ed avrà termine allo spirare di 36 mesi decorrenti dalla “Data di attivazione” (successiva alla fase di avvio delle attività, cfr. par. 4.1 del Capitolato tecnico). L’avvio dell’esecuzione delle attività avverrà entro 90 giorni dalla stipula (cfr. par. 4.1 del Capitolato tecnico). Il ritardo nell’avvio dell’esecuzione per causa imputabile al Fornitore costituisce causa di risoluzione di diritto del contratto ai sensi dell’art. 2, comma 1 della L. n. 120/2020 DL. 76/2020 ”.

Dal combinato disposto delle previsioni di gara sopra menzionate - la cui esegesi non può che compiersi con metodo sistematico, e cioè senza isolare atomisticamente una previsione a discapito dell’altra – appare evidente che la scansione diacronica delle vicende contrattuali è la seguente:

1) stipula del contratto;

2) fase di avvio delle attività (la cui durata massima è di 90 giorni);

3) inizio dell’esecuzione della prestazione contrattuale (che deve avvenire entro il termine massimo di 90 giorni); da qui in poi si conteggia la durata contrattuale di 36 mesi.

Va da sé che in base allo specifico dies a quo preso in considerazione (e cioè il giorno di stipula del contratto oppure, alternativamente, il giorno in cui si conclude la fase preliminare di avvio attività, ovverossia la c.d. “data di attivazione”), l’estensione temporale del contratto può variare, nel primo caso ammontando a 39 mesi, nel secondo caso ammontando a 36 mesi.

La società controinteressata ha preso a riferimento, nella propria offerta, la durata di 36 mesi.

Tenuto conto di questa duplicità di significati che ben possono inferirsi simultaneamente dalla lex specialis , il Collegio ritiene che l’offerta della società controinteressata sia conforme alle prescrizioni di gara, in quanto la stessa è basata su una delle due letture che della lex specialis potevano essere fatte.

Ciò anche in ossequio al consolidato insegnamento giurisprudenziale a rigore del quale se esistono due diverse possibili interpretazioni della lex specialis di gara, occorre privilegiare quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).

Né può obiettarsi che la società controinteressata - essendosi basata su una durata contrattuale di 36 mesi anziché di 39 - avrebbe omesso di considerare i costi relativi ai 3 mesi iniziali della fase di avvio attività.

Va osservato, infatti, che in base al § 2.1.1.4 del Capitolato Tecnico, il volume di minuti mensile stimato per il servizio inbound viene stimato in misura pari a 292.000, che moltiplicato per 36 mesi genera un fabbisogno richiesto dalla lex specialis pari a 10.440.000 minuti per 3 anni.

Orbene, in base a quanto puntualmente dedotto da Consip in sede di memoria di replica e non contestato dall’odierna ricorrente, l’aggiudicatario ha indicato un numero di risorse FTE (“ full time employees ”) pari a 54,5 che lavorano “mediamente” 160 giorni l’anno, per 8 ore al giorno; sicchè moltiplicando 54,5*160*8*60*3, si ottiene un volume erogabile di 12.556.800 minuti complessivi, sicuramente superiore rispetto al