Pubblicato il 28/08/2017

N. 04125/2017 REG.PROV.COLL.

N. 04115/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4115 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M G, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci, n. 16;

contro

Comune di Caserta, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. L G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F C in Napoli, via Pietro Colletta, n. 12;

per l’annullamento,

previa adozione di idonee misure cautelari,

quanto al ricorso introduttivo:

“a) del provvedimento dirigenziale prot. n. 52025 del 17.6.2016, notificato il 23.6.2016, con il quale il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Caserta annullava il permesso di costruire in sanatoria n. 425/2016, rilasciato per condono edilizio ai sensi e per gli effetti del D.L. n. 269/2003, convertito con legge n. 326/2003;
b) per quanto occorra, della nota inviata dalla Prefettura prot. 21803 del 14.03.2016 mai comunicata né notificata, richiamata nel provvedimento sub a);
c) per quanto occorra, del contenuto della nota della Procura della Repubblica allegata al provvedimento sub b), mai comunicata né notificata, richiamata nel provvedimento sub a);
d) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;
e) per il diritto del ricorrente ad ottenere il titolo abilitativo richiesto”

quanto al ricorso per motivi aggiunti, depositato l’11 novembre 2016:

“a) dell'Ordinanza di demolizione e ripristino stato dei luoghi a seguito di annullamento del condono Edilizio n. 425/2016, assunta al prot. del Comune di Caserta n. 71901 del 25.08.2016, notificata al sig. G M in data 24.09.2016;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

M G espone in fatto di essere proprietario di un fabbricato sito in Caserta, alla via C. D’Aquino n. 44, frazione Casola, ove da anni risiede con la sua famiglia.

In data 16 ottobre 1997 il Comune di Caserta, a seguito di diniego di istanza di sanatoria (prot. gen. n. 19108/96) per le opere abusive realizzate in difformità al titolo edilizio n. 204/94, adottava nei suoi confronti l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, prot. gen. n. 45075/97, debitamente notificata in data 20 ottobre 1997.

Successivamente il GIP della Pretura Circondariale di Caserta, accertato il reato di cui all'art. 20 lett. b) della L. 47/85, in data 18 aprile 1996, pronunciava nei suoi confronti la sentenza n. 444.

In accoglimento della istanza di condono presentata da egli ricorrente in data 10 dicembre 2004 ai sensi dell'art. 32 del D.L. n. 269/2003, convertito in L. n. 326/2003, il Comune di Caserta, in data 5 aprile 2016, rilasciava in suo favore il permesso di costruire in sanatoria n. 425/2016 (condono edilizio) per il seguente abuso: “ampliamento e ristrutturazione di un fabbricato in via D’Aquino Casola - opere censite in catasto al fg. n. 23 p.lla n. 671”.

In data 17 giugno 2016 e, dunque, dopo appena 2 mesi dal rilascio del suddetto permesso di costruire in sanatoria, senza alcun preavviso, il Comune resistente adottava il provvedimento prot. n. 52025/16, con il quale annullava il titolo abilitativo rilasciato ai sensi dell'art. 32 del D.L. n. 269/2003, convertito in L. n. 326/2003.

Il ricorrente ha, quindi, proposto il presente ricorso, ritualmente notificato in data 20 settembre 2016 e depositato in data 23 settembre 2016, con il quale ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento dirigenziale prot. n. 52025 del 17 giugno 2016, notificato il 23 giugno 2016.

A sostegno del gravame, con tre motivi di ricorso, sono state dedotte le seguenti censure:

I. violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 nonies della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione. Parte ricorrente lamenta che il Comune di Caserta non avrebbe adottato la comunicazione di avvio del procedimento e che il provvedimento impugnato sarebbe immotivato non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano l’emissione dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato.

II Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 36 della legge n. 362/2003, dell’art. 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell’art. 31 del T.U. edilizia, eccesso di potere per travisamento dei fatti, straripamento di potere, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa.

Ad avviso di parte ricorrente la circostanza che l’ordinanza di demolizione non fosse mai stata eseguita non avrebbe impedito al ricorrente di presentare l’istanza di condono, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente nel provvedimento impugnato.

Considerato che nel caso di specie non vi sarebbe stato il verbale d'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, né un provvedimento formale di accertamento di presa d’atto dell’inottemperanza, mancherebbe il titolo idoneo sia per provvedere con l'acquisizione gratuita dell'immobile e sia per procedere alla trascrizione nei registri immobiliari dell'area in questione. E, dunque, il G, in quanto legittimo proprietario dell'area in questione, ben avrebbe potuto presentare l'istanza di condono.

III Stessa censura sub II) sotto diverso profilo: violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 36 della legge n. 362/2003, dell’art. 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell’art. 31 del T.U. edilizia, eccesso di potere per travisamento dei fatti, straripamento di potere, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa.

La norma rubricata, introdotta dalla seconda delle tre leggi statali sul condono edilizio, prevederebbe addirittura che, allorquando le opere abusive divengano sanabili in forza dell'impianto legislativo, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate, con consequenziale cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria.

Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2016, in accoglimento dell’istanza del difensore di parte ricorrente, la causa è stata rinviata alla camera di consiglio del 7 dicembre 2016, al fine di consentire la proposizione di motivi aggiunti.

Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato l’8 novembre 2016 e depositato l’11 novembre 2016, M G ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi prot. n. 71901 del 25 agosto 2016, notificata il 24 settembre 2016, adottata dal Comune di Caserta quale atto consequenziale al provvedimento di annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 425/2016, oggetto di impugnazione con il ricorso introduttivo.

Avverso questo successivo provvedimento il ricorrente ha riproposto in via derivata le censure già dedotte con il ricorso introduttivo e con ulteriori quattro motivi di ricorso ha dedotto i seguenti vizi di illegittimità propria dell’ordinanza di demolizione:

I violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990, in quanto il Comune di Caserta non avrebbe adottato la comunicazione di avvio del procedimento, tenuto anche conto del lungo lasso di tempo trascorso.

II Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 31 e ss. del T.U. Edilizia, violazione del principio di tutela dell'affidamento, assoluto difetto di motivazione.

Parte ricorrente assume che si imponeva all’amministrazione un particolare onere di motivazione tenuto conto del tempo trascorso fra la realizzazione dell’opera, presunta irregolare ma munita pur sempre di un titolo formale, e l’adozione della misura repressiva, avuto riguardo anche all’affidamento ingenerato.

III Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere, contraddittorietà dell'azione amministrativa, sviamento di potere.

Il G lamenta la contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione comunale che, da un lato nel provvedimento di annullamento del condono afferma che l'area, al momento della presentazione dell'istanza di condono stessa, era stata acquisita di diritto al patrimonio comunale e che dunque egli ricorrente non era più proprietario del bene, e dall'altro, invece, procede ad adottare una nuova ordinanza di demolizione con la quale ordina al ricorrente (che a questo punto ritiene ancora proprietario del bene) di provvedere all'abbattimento delle opere presuntivamente abusive con contestuale ripristino dello stato dei luoghi.

IV Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

Parte ricorrente, premesso di aver realizzato le opere presuntivamente abusive sulla base di un titolo edilizio, valido ed efficace, anche se poi successivamente annullato, sostiene che il Comune di Caserta avrebbe emesso l’ordinanza di demolizione omettendo di valutare l’opportunità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, ai sensi del comma 1 dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001.

Con ordinanza n. 2031 del 9 dicembre 2016 questa Sezione ha accolto l’istanza incidentale di sospensione cautelare limitatamente all’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, n. 71901/2916 “ Considerato che appare sussistere il requisito del periculum in mora in quanto la demolizione delle opere in questione comporterebbe per il ricorrente un danno grave ed irreparabile;

Ritenuta la ricorrenza del fumus boni iuris alla luce del principio secondo cui l'acquisizione gratuita ai beni del Comune di un manufatto abusivo determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all'immissione nel possesso abbia fatto seguito la demolizione dell'immobile abusivo o la sua utilizzazione a fini pubblici;

Ritenuto quindi necessario sospendere il provvedimento impugnato al fine della conservazione della res integra sino alla definizione del giudizio nel merito ”.

Con la medesima ordinanza è stata fissata l’udienza pubblica del 5 luglio 2017 per la trattazione di merito del ricorso.

Parte ricorrente ha depositato una memoria per l’udienza di discussione.

In data 20 giugno 2017 si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Caserta deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone, pertanto, il rigetto. Parte resistente ha altresì prodotto documentazione in pari data.

Parte ricorrente in data 28 giugno 2017 ha prodotto note di replica eccependo la tardività della costituzione in giudizio del Comune di Caserta, in violazione del termine di cui all’art. 46 c.p.a..

All’udienza pubblica del 5 luglio 2017 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il Collegio deve innanzitutto pronunciarsi, in rito, in relazione alla tardiva costituzione in giudizio del Comune di Caserta.

Al riguardo va evidenziato che, nel processo amministrativo, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall'art. 46 c.p.a., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all'udienza di discussione del ricorso. Tuttavia, nel caso di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73 comma 1, c.p.a., con la conseguenza che, in tale ipotesi, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie ed i documenti depositati tardivamente ( ex multis : Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2013, n.5;
Consiglio di Stato, sez. III, 13 novembre 2015 n. 5199;
Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1335;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 13 gennaio 2016 n. 130;
Consiglio di Stato sez. III 15 marzo 2016 n. 1038, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. III, 20 aprile 2016, n. 245).

Dunque, se, per un verso, il termine per la costituzione in giudizio previsto dall’art. 46 c.p.a. ha carattere ordinatorio, di contro, i termini fissati dall'art. 73 comma 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio e sono sottratti alla disponibilità delle parti.

Ciò in quanto essi sono posti a salvaguardia non solo del diritto al contraddittorio, ma anche del corretto svolgimento del processo a garanzia dell'adeguata e tempestiva conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice (T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 16 ottobre 2014 n. 1584) con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1335, TAR Campania, Napoli, Sezione VI, 11 ottobre 2016, n. 4661, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 23 gennaio 2017, n. 450).

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ha puntualizzato che, sebbene in generale i termini previsti dall'art. 73 comma 1, c.p.a. per il deposito in giudizio di documenti (fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza) siano perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti, tuttavia il deposito tardivo di memorie e documenti deve ritenersi ammesso in via del tutto eccezionale nei casi di dimostrazione dell'estrema difficoltà di produrre l'atto nei termini di legge, così come previsto dall'art. 54, comma 1, dello stesso codice del processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez IV, n. 916 del 2013);
comunque, nel caso di produzione fuori termine da parte dell'Amministrazione di documenti che, attenendo alla causa, possono essere acquisiti d'ufficio dal giudice, tali documenti possono essere trattenuti, ma fatta salva la facoltà dell'interessato di chiedere termini per controdedurre (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 novembre 2012, n. 6129, Cons. Stato Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3192 ,T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 23 gennaio 2017, n. 450 cit.).

Applicando le coordinate giurisprudenziali sopra tracciate, in applicazione dell’art. 73, comma 1, c.p.a., si perviene alle seguenti conclusioni in merito alla utilizzabilità di memorie e documenti:

- la inutilizzabilità della memoria e dei documenti depositati dal Comune di Caserta 20 giugno 2017 in quanto non risultano rispettati, rispettivamente, il termine libero di trenta e quaranta giorni rispetto all’udienza pubblica del 5 luglio 2017 ed in assenza di prova da parte dello stesso Comune che la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile, come previsto dal suddetto art. 54, comma 1, c.p.a.;

- la inutilizzabilità delle repliche depositate dalla parte ricorrente in data 28 giugno 2017 per mancato rispetto del termine libero di venti giorni rispetto alla medesima udienza pubblica del 5 luglio 2017.

Passando al merito del ricorso introduttivo, esso è fondato e, in quanto tale, deve essere accolto.

Coglie nel segno il secondo motivo di ricorso con il quale il G deduce le seguenti censure: violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 36 della legge n. 362/2003, dell’art. 38, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, dell’art. 31 del T.U. edilizia, eccesso di potere per travisamento dei fatti, straripamento di potere, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa.

Ad avviso di parte ricorrente, considerato che nel caso di specie non vi sarebbe stato il verbale di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, né un provvedimento formale di accertamento di presa d’atto dell’inottemperanza, mancherebbe il titolo idoneo sia per provvedere con l'acquisizione gratuita dell'immobile sia per procedere alla trascrizione nei registri immobiliari dell'area in questione. E, dunque, il ricorrente, in quanto legittimo proprietario dell'area in questione, ben avrebbe potuto presentare l'istanza di condono.

La questione centrale posta dall’odierno ricorso concerne la rilevanza giuridica da attribuire alla presentazione da parte di M G dell’istanza di condono presentata in data 10 dicembre 2004, ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 269/03 convertito in L. n. 326/03, ben oltre la scadenza del termine di 90 giorni ad egli assegnato con l’ordinanza di demolizione prot. n. 45075 del 16 ottobre 1997, notificata in data 20 ottobre 1997, per demolire le opere abusive nella stessa indicate e tenuto conto che in riferimento alle medesime opere era stata pronunciata la sentenza n. 444/96 del GIP della Pretura Circondariale di Caserta, passata in giudicato, con la quale si ordinava l'abbattimento delle medesime opere ritenute abusive con la suddetta ordinanza di demolizione.

Ciò in quanto, in accoglimento di tale istanza di condono era stato rilasciato il titolo edilizio in sanatoria (condono edilizio) n. 425/2016, in data 5 aprile 2016, annullato dal Comune di Caserta con il provvedimento dirigenziale prot. n. 52025 del 17 giugno 2016, oggetto di impugnazione con il ricorso introduttivo, sulla base della seguente motivazione: “ dalla cronologia dei fatti, di cui agli atti d'ufficio, risulta che all'epoca dell'istanza di condono (Dicembre 2004 ) il sig. GIAQUINTO M, per disposto di legge, non era più titolato alla sanatoria dell'opera abusiva in quanto la stessa era stata acquisita di diritto al patrimonio comunale per lo scadere dei 90 gg. dalla ordinanza di demolizione, quantunque non si fosse ancora perfezionata la procedura amministrativa per la materiale trascrizione nei registri immobiliari; ” e “ comunque, ai sensi della nota chiarificatrice della Procura, la posizione del sig. GIAQUINTO M appare altresì pregiudicata dal passaggio in giudicato della sentenza n. 444/96 che ordina la demolizione delle opere abusive e pertanto dall'iscrizione nel registro R.E.S.A di competenza dell'autorità giudiziaria penale, per cui ogni richiesta relativa alla sospensione della citata ordinanza in vista di una possibile regolarizzazione doveva essere rivolta al Giudice dell'esecuzione; ”.

Al riguardo, va rilevato che la giurisprudenza maggioritaria ha più volte effettivamente affermato che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza ingiuntiva della demolizione (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 febbraio 2015 n. 751), ed opera di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione ha solo valenza di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, con l'ulteriore corollario che la sua notifica all'interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà (T.A.R. Napoli, sez. VII, 4 aprile 2014 n. 1969, T.A.R. Napoli, sez.