Pubblicato il 21/06/2019

N. 08121/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01103/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1103 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LA LUCENTE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B presso lo studio dell’avv. M B che la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

ATAC S.P.A. – AZIENDA PER LA MOBILITA’, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Prenestina n. 45 presso la sede dell’avvocatura dell’ente e rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avv.ti S B e L B

nei confronti

- I.C. SERVIZI S.R.L., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con la mandante IL RISVEGLIO SPC. COOP. SOCIALE PER AZIONI, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Piemonte n. 26 presso lo studio dell’avv. Alessandra Calabrò che, unitamente all’avv. Enrico Di Ienno, la rappresenta e difende nel presente giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dei seguenti atti:

per quanto riguarda il ricorso principale:

- provvedimento, comunicato il 10/10/18, con cui ATAC s.p.a. ha aggiudicato al RTI I.C. Servizi S.r.l. – Il Risveglio Soc. Coop. Sociale (di seguito RTI I.C. Servizi) la “procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia di sedi, aree pertinenziali, stazioni metro – ferroviarie e parcheggi, magazzini, uffici, bagni, spogliatoi, mensa, materiale rotabile, pozzi di ventilazione, sottostazioni elettriche, deposito-officina della Metropolitana C), nonché la sostituzione della lampade ed attività di assistenza e rimozione graffiti”;

- in parte qua, verbali di gara relativi alle sedute pubbliche e riservate nelle quali sono state valutate le offerte tecniche ed economiche del controinteressato;

- in parte qua, bando, disciplinare e capitolato;

per quanto riguarda i ricorsi per motivi aggiunti:

- provvedimento, comunicato il 10/12/18, con cui ATAC s.p.a. ha aggiudicato l’appalto al raggruppamento controinteressato;

- elenco dei “concorrenti regolarmente ammessi nella seduta del 19/07/2018”, pubblicato sul sito web ATAC - sezione amministrazione trasparente nella parte in cui ammette il RTI I.C. Servizi;

- in parte qua, verbali del seggio di gara n. 1 del 10 luglio 2018 e n. 2 del 19 luglio 2018;

- in parte qua, verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 24 luglio 2018, n. 2 del 30 luglio 2018, n. 3 del 20 agosto 2018, n. 4 del 21 agosto 2018, n. 5 del 22 agosto 2018, n. 6 del 23 agosto 2018, n. 7 del 27 agosto 2018, n. 8 del 28 agosto 2018, n. 9 del 7 settembre 2018, n. 10 del 13 settembre 2018, n. 11 del 14 settembre 2018, n. 12 del 21 settembre 2018, n. 13 del 25 settembre 2018 relativi alle sedute pubbliche e riservate nelle quali sono state valutate le offerte tecniche ed economiche del RTI controinteressato;

- allegati ai predetti verbali recanti i punteggi attribuiti dai commissari con il metodo del “confronto a coppie”;

- in parte qua, bando, disciplinare e capitolato,

per la declaratoria d’inefficacia del contratto, se stipulato,

e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe indicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2019 il dott. M F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 09/01/19 e depositato il 14/01/19 La Lucente s.p.a. ha impugnato la deliberazione n. 78 del 07/12/18, con cui il Consiglio di amministrazione dell’Atac s.p.a. ha aggiudicato al RTI I.C. Servizi S.r.l. – Il Risveglio Soc. Coop. Sociale la “procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia di sedi, aree pertinenziali, stazioni metro – ferroviarie e parcheggi, magazzini, uffici, bagni, spogliatoi, mensa, materiale rotabile, pozzi di ventilazione, sottostazioni elettriche, deposito-officina della Metropolitana C), nonché la sostituzione della lampade ed attività di assistenza e rimozione graffiti”, e, in parte qua, i verbali di gara relativi alle sedute pubbliche e riservate, nelle quali sono state valutate le offerte tecniche ed economiche del controinteressato, il bando, il disciplinare ed il capitolato.

Con ricorso notificato il 05/02/19 e depositato il 12/02/19 La Lucente s.p.a. ha impugnato con motivi aggiunti, oltre agli atti già gravati in via principale, l’elenco dei “concorrenti regolarmente ammessi nella seduta del 19/07/2018”, pubblicato sul sito web ATAC - sezione amministrazione trasparente, nella parte in cui ammette il RTI I.C. Servizi, e, in parte qua, i verbali del seggio di gara n. 1 del 10 luglio 2018 e n. 2 del 19 luglio 2018 ed, ancora, i verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 24 luglio 2018, n. 2 del 30 luglio 2018, n. 3 del 20 agosto 2018, n. 4 del 21 agosto 2018, n. 5 del 22 agosto 2018, n. 6 del 23 agosto 2018, n. 7 del 27 agosto 2018, n. 8 del 28 agosto 2018, n. 9 del 7 settembre 2018, n. 10 del 13 settembre 2018, n. 11 del 14 settembre 2018, n. 12 del 21 settembre 2018, n. 13 del 25 settembre 2018 relativi alle sedute pubbliche e riservate nelle quali sono state valutate le offerte tecniche ed economiche del RTI controinteressato.

La I.C. Servizi s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria dell’Ati con la mandante Il Risveglio Soc. Coop. Sociale per azioni, e l’Atac s.p.a., costituitesi in giudizio con memorie entrambe depositate il 13/02/19, hanno chiesto il rigetto delle domande proposte dalla ricorrente.

Con ordinanza n. 1193/19 del 19/02/19 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente, ha ordinato alla predetta di procedere all’integrazione del contraddittorio ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 04/06/19.

In data 27/02/19 la ricorrente ha depositato la documentazione comprovante la rituale integrazione del contraddittorio prescritta dal Tribunale.

Con atto notificato il 20/03/19 e depositato il 21/03/19 la ricorrente ha impugnato con ulteriori motivi aggiunti, oltre agli atti già gravati, anche gli allegati ai verbali recanti i punteggi attribuiti dai commissari con il metodo del “confronto a coppie”.

Con ordinanza n. 2009/2019 del 02/04/19 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente ed ha confermato la pubblica udienza del 04/06/19 per la definizione del giudizio.

Con ordinanza n. 1895/19 dell’11/04/19 il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto avverso l’ordinanza n. 1193/19 del TAR, ha concesso la tutela cautelare invocata dalla ricorrente.

Alla pubblica udienza del 04/06/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti di quanto in prosieguo specificato.

Con il ricorso principale La Lucente s.p.a. impugna la deliberazione n. 78 del 07/12/18, con cui il Consiglio di amministrazione dell’Atac s.p.a. ha aggiudicato al RTI I.C. Servizi s.r.l. – Il Risveglio Soc. Coop. Sociale la “procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia di sedi, aree pertinenziali, stazioni metro – ferroviarie e parcheggi, magazzini, uffici, bagni, spogliatoi, mensa, materiale rotabile, pozzi di ventilazione, sottostazioni elettriche, deposito-officina della Metropolitana C), nonché la sostituzione della lampade ed attività di assistenza e rimozione graffiti”, e, in parte qua, i verbali di gara relativi alle sedute pubbliche e riservate nelle quali sono state valutate le offerte tecniche ed economiche del controinteressato, il bando, il disciplinare ed il capitolato.

All’esito della gara, il raggruppamento controinteressato si è classificato al primo posto con 78,42 punti (di cui 68,59 per l’offerta tecnica e 9,83 per l’offerta economica) seguito da La Lucente s.p.a. con 74,82 punti (di cui 44,82 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica).

Con la prima censura del ricorso principale La Lucente s.p.a. prospetta la violazione della Direttiva n. 24 del 26 febbraio 2014 e degli artt. 30 e 51 del d.lgs. 50/2016 e 3 l. n. 241/90, violazione del principio di concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità ed eccesso di potere per contraddittorietà e irragionevolezza evidenziando che la decisione di non suddividere l’appalto in lotti sarebbe illegittima in quanto il principio generale sarebbe nel senso della suddivisione, la deroga dovrebbe essere motivata e di tale motivazione non vi sarebbe traccia nei documenti di gara;
in ogni caso, la mancata suddivisione sarebbe, nel merito, illegittima (in ragione dell’eterogeneità dei servizi richiesti) e, comunque, si fonderebbe su ragioni diverse da quelle consentite dal considerando n. 78 della direttiva n. 24/14.

Il motivo è ricevibile, contrariamente a quanto dedotto dalla controinteressata (sul punto si rinvia a quanto affermato da A.P. n. 4/18 circa la possibilità di impugnare, solo con l’aggiudicazione, le prescrizioni della lex specialis aventi carattere non escludente, quale è quella in esame) ma infondato.

Secondo l’art. 51 d. lgs. n. 50/16 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

Dalla disposizione in esame emerge che la stazione appaltante ha la facoltà di non suddividere l’appalto in lotti purché motivi in ordine alla sua scelta.

L’onere motivazionale è stato nella fattispecie assolto da Atac s.p.a.;
infatti, nella delibera n. 18 del 10/05/18, con cui il Consiglio di amministrazione ha autorizzato l’indizione della gara, è specificato che “è previsto un unico lotto in quanto la gara ha una unicità a livello progettuale, organizzativo e gestionale legata anche alle sinergie tra le varie attività e sedi che non si rende compatibile con la suddivisione in lotti” (pag. 5 della delibera).

La delibera in esame è richiamata dal bando di gara (punto VI.3.1) e, pertanto, sotto il profilo formale, l’onere motivazionale prescritto dall’art. 51 comma 1 d. lgs. n. 50/16 è stato correttamente adempiuto.

Con riferimento, poi, al merito della valutazione effettuata dalla stazione appaltante, deve essere rilevato che, secondo la giurisprudenza, la scelta di non suddividere l’appalto in lotti è espressione di una valutazione discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell'adeguatezza dell'istruttoria (Cons. Stato n. 1857/19;
Cons. Stato n. 2044/18).

Nella fattispecie la scelta della stazione appaltante, che parla di unicità a livello progettuale, organizzativo e gestionale, è immune da palesi profili d’illogicità in quanto è giustificata dall’omogeneità oggettiva della prestazione principale, ovvero il servizio di pulizia (la sostituzione di lampade ha un valore assolutamente secondario in relazione all’importo complessivo dell’appalto), e dal fatto che la stessa riguarda luoghi (sedi, stazioni e locali) riferibili alla medesima linea metropolitana il che palesa l’esigenza di gestire in maniera unitaria anche le vicende esecutive del contratto.

Con la seconda censura del ricorso principale La Lucente s.p.a. deduce la violazione dell’art. 95 d. lgs. n. 50/16 ed eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità in riferimento al criterio B2 di valutazione dell’offerta tecnica correlato all’“incremento frequenze pulizie stazioni e treni”;
il criterio, nel prevedere l’assegnazione di 4 punti per l’“Incremento della frequenza delle pulizie delle scale aperte al pubblico (AP1S)”, 4 punti per l’“incremento della frequenza delle pulizie delle aree aperte al pubblico (AP1)” e 3 punti per l’“incremento del numero delle vetture oggetto delle attività denominate PM1T nei giorni feriali”, sarebbe illegittimo in quanto valorizzerebbe esclusivamente l’aspetto quantitativo e non anche quello qualitativo dell’offerta tecnica e costituirebbe un’indiretta forma di ribasso economico attraverso il riconoscimento di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle programmate.

Il motivo è anche in questo caso ricevibile, per le ragioni esplicitate in precedenza, ma infondato.

Ai fini della selezione dell’offerta, Atac s.p.a. ha prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedendo 30 punti per l’offerta economica e 70 punti per l’offerta tecnica.

Nell’ambito del punteggio per l’offerta tecnica la lex specialis ha previsto (criterio B.2) l’attribuzione di 11 punti (suddivisi nei sottocriteri di cui si è dato atto) per l’incremento della frequenza delle pulizie delle scale aperte al pubblico, delle aree aperte al pubblico e delle vetture.

Il criterio in esame risulta legittimo perché è pertinente rispetto alla natura e all’oggetto dell’appalto, come richiesto dall’art. 95 comma 6 d. lgs. n. 5016, in quanto esso è finalizzato ad un miglioramento oggettivo della prestazione e, quindi, attiene ad un aspetto qualitativo (e non già quantitativo come, invece, dedotto da parte ricorrente) della stessa.

In quest’ottica, il precedente giurisprudenziale citato dalla ricorrente (TAR Umbria n. 581/18) non si attaglia alla presente fattispecie in quanto ha ad oggetto un criterio valutativo dell’offerta tecnica riferibile “al surplus di ore di lavoro messo a disposizione e liberamente utilizzabile dall’Amministrazione in base alle proprie esigenze” per il quale erano previsti 40 punti su 70 complessivi.

L’eterogeneità delle due fattispecie può essere colta se solo si considera che nell’ipotesi oggetto di causa il punteggio è stato attribuito esclusivamente per l’incremento della frequenza degli interventi di pulizia, in grado di migliorare obiettivamente il servizio, e non già per la messa a disposizione di ore di lavoro genericamente utilizzabili;
il punteggio stabilito nella presente procedura (11 punti su 70 complessivi) è, poi, nettamente inferiore rispetto a quello previsto nel caso esaminato dal TAR Umbria.

Con la terza censura del ricorso principale La Lucente s.p.a. lamenta la violazione dell’art. 24 Cost. e degli artt. 29 e 53 d. lgs. n. 50/16 e 22 e ss. l. n. 241/90 nonché la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, di collaborazione e di buona fede in quanto l’Atac s.p.a. illegittimamente avrebbe omesso di riscontrare parzialmente l’istanza di accesso proposta dalla ricorrente ed avente ad oggetto i verbali delle sedute di gara pubbliche e riservate e la documentazione prodotta dall’aggiudicatario.

Il motivo è inaccoglibile in quanto la mancata esibizione degli atti, a fronte della richiesta di accesso, e la mancata pubblicazione degli stessi ex art. 29 d. lgs. n. 50/16 non costituiscono vizio di legittimità della procedura di gara ma, al più, comportano il differimento del termine d’impugnazione.

In ogni caso, gli atti in questione sono stati successivamente esibiti da Atac s.p.a. tanto che la ricorrente ha potuto proporre i due successivi ricorsi per motivi aggiunti;
in questo senso, la domanda ex art. 116 d. lgs. n. 104/10, depositata dalla ricorrente il 28/02/19 ed avente ad oggetto l’esibizione degli allegati ai verbali di gara relativi alle preferenze della commissione nei confronti a coppie, è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla luce dell’ostensione degli atti in esame da parte di Atac s.p.a. (allegato n. 2 ai motivi aggiunti depositati il 21/03/19).