Pubblicato il 19/07/2018

N. 08151/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04027/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4027 del 2017, proposto da
General Logistics Systems Italy S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L, M M e C B, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Sardegna Splendida Veloce S.r.l., Sardegna Servizi Espressi S.r.l., Gruppo Executive Società Consortile a r.l., Gestione Servizi Aziendali Società Cooperativa non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera dell'AGCOM n. 58/17/CONS recante “Ordinanza ingiunzione alla società General Logistics System Italy S.p.a. per la violazione degli obblighi inerenti l'autorizzazione generale”, notificata tramite PEC a GLS il 2/3/17 (“Provvedimento”);

- ove necessario, dell'atto di contestazione n. 13/16/DSP, avente ad oggetto “Contestazione alla Società General Logistics System Italy S.p.a. per la violazione degli obblighi inerenti l'autorizzazione generale”, notificato tramite PEC a GLS il 16/9/16 (“Contestazione”) e dell'allegata “Relazione sulla attività preistruttoria condotta ai sensi dell'art. 3 del regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 523/14/CONS, nei confronti della Società General Logistics System Italy S.p.a., dei soggetti licenziatari del marchio GLS e dei fornitori terzi dei quali gli Affiliati si avvalgono” dell'1/7/16 (“Relazione”);

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusi, anche previa disapplicazione dell'art. 6 del D.lgs. n. 261/99, la Delibera dell'AGCOM n. 129/15/CONS dell'11/3/15, recante “Approvazione del regolamento in materia di titoli abilitativi per l'offerta al pubblico di servizi postali” (“Delibera Titoli”) e relativo Allegato A avente ad oggetto “Regolamento in materia di titoli abilitativi per l'offerta al pubblico di servizi postali” (“Regolamento Titoli”), nonché del decreto del MISE del 29/7/15 recante “Disciplinare delle procedure per il rilascio dei titoli abilitativi per l'offerta al pubblico dei servizi postali” (“Disciplinare”), in parte qua nei termini meglio precisati nel ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e dell’Autorità per Le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. V B e uditi per la parte ricorrente gli Avv.ti A L, M M e C B e per le Amministrazioni resistenti gli Avvocati dello Stato F V e G G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società General Logistics Systems Italy S.p.A. (anche “GLS”) premette:

di essere una delle società attraverso cui General Logistics System BV, appartenente al Royal Mail Group, fornisce servizi di corriere espresso in 41 Paesi europei;

di essere titolare in esclusiva, in Italia, dei diritti di utilizzazione dell’omonimo marchio, rivestendo la qualifica di affiliante (franchisor) del network di corrieri espressi esercenti l’attività di autotrasporto sotto il marchio GLS.

GLS dichiara di essere titolare di autorizzazione generale per l’esercizio dei servizi postali.

La società dichiara che gli affiliati (franchisees) al gruppo (in numero allo stato di 57) sono imprenditori autonomi e indipendenti che hanno stipulato con GLS singoli contratti di franchising con licenza di marchio GLS (“Affiliati”) e che, fra gli Affiliati, rientra GLS Enterprise S.r.l. (“GLS Enterprise”), totalmente partecipata da GLS.

Secondo quanto riferito dalla ricorrente, gli affiliati opererebbero autonomamente, ciascuno per la propria zona di competenza.

Con ispezione avvenuta presso la sede di GLS nei giorni 15 e 16.12.2015, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AGCom”) ha avviato una verifica sull’attività svolta da GLS nonché sui suoi rapporti con le imprese GESC, GLS Enterprise e gli affiliati.

Da tale attività è emerso che GLS, GESC, i 56 affiliati nonché terzi operatori non affiliati, di cui si avvalgono alcuni affiliati, agirebbero come “componenti di un unitario centro di organizzazione imprenditoriale per l’offerta al pubblico di servizi di corriere espresso” sottoposto al “totale controllo” di GLS.

L’AGCom ha constatato che, mentre GLS e GLS Enterprise erano in possesso dell’autorizzazione generale di cui agli artt. 6 del D.lgs. 261/99 e 8 del Regolamento Titoli, GESC, alla data dell’ispezione, ne era sprovvista (sebbene sia stata poi conseguita il 18.3.2016). Risultavano privi di autorizzazione anche 2 (su 56) affiliati nonché alcuni terzi non affiliati di cui si avvalevano 20 affiliati (muniti, questi ultimi, di autorizzazione).

GLS ha partecipato al contraddittorio procedimentale, depositando propria memoria difensiva del 17.10.2016 e successiva nota del 6.12.2016.

In data 2.3.2017, a conclusione del procedimento, è stato notificato a GLS il Provvedimento con il quale l’AGCom ha sanzionato la società per la violazione degli obblighi inerenti l’autorizzazione generale ex art. 27, c. 7, del D.lgs. 261/99, a seguito del riscontrato mancato possesso del titolo abilitativo sui predetti soggetti.

L’AGCom ha dichiarato, in sintesi, che le “clausole” del Contratto e del Regolamento “inequivocabilmente attribuiscono a GLS il ruolo di società capogruppo, dotata di penetranti poteri di direzione e di coordinamento” degli affiliati i quali, “pur essendo soggetti giuridici distinti, solo entro certi limiti sono in grado di determinare autonomamente le modalità di gestione dell’attività”. Stante tali “poteri decisori e di controllo”, per l’AGCOM sarebbe “doveroso” che GLS assicuri che tutte le imprese coinvolte nel Network “siano in regola con le prescrizioni della normativa di settore in materia di titoli abilitativi all’esercizio di attività postale”.

L’AGCOM ha, quindi, accertato la violazione da parte di GLS “degli obblighi inerenti all’autorizzazione generale per le 21 fattispecie” indicate nel Provvedimento con applicazione, “per ciascuna di esse”, della sanzione amministrativa di cui all’art. 27, c. 7, del D.lgs. 261/99 per un totale di € 193.000,00. L’AGCOM ha altresì diffidato GLS, ex art. 21, c.

7-ter, del D.lgs. 261/99, “dal porre in essere ulteriori comportamenti in violazione degli obblighi inerenti l’autorizzazione generale, mantenendo in essere, oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione del presente provvedimento, rapporti di affiliazione con società non abilitate all’esercizio dell’attività postale, ovvero con società che, per l’erogazione dei servizi postali a marchio GLS, si avvalgono di operatori terzi privi di titolo ad esercitare l’attività postale”.

Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 6 del D.lgs. 261/99, 1 e 8 Regolamento Titoli e 7 ss. del Disciplinare in relazione agli artt. 2, n.1, 1-bis e 19, 6 e 9 della Direttiva 97/67/CE;
97 Cost., 1 e 10 della l. 241/90;
dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità manifesta, sviamento, ingiustizia grave e manifesta, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Il provvedimento muove dal presupposto che i servizi di corriere espresso, in quanto “servizi postali a valore aggiunto” ex art. 1, c. 1, lett. i) del Regolamento Titoli, siano sottoposti al regime dell’autorizzazione generale di cui agli artt. 6 del D.lgs. 261/99 e 8 del Regolamento Titoli (p. 3, § 1, 2 cpv.).

Tuttavia, ove interpretate nel senso di attrarre i servizi di corriere espresso nell’alveo dei servizi postali sottoponendoli alla relativa disciplina, le richiamate disposizioni si porrebbero in contrasto con la Direttiva 97/67/CE (“Direttiva”).

Questo TAR, nell’ambito di giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione della Delibera, del Regolamento Titoli e del Disciplinare, avrebbe già avuto modo di dubitare sulla compatibilità delle suddette disposizioni con il diritto UE, sottoponendo, con ordinanze nn. 2179 e 2180/16, alla CGUE, sollevando questioni pregiudiziali sulla conformità delle norme nazionali “in quanto volte a ricomprendere nell’ambito del servizio postale anche i servizi di corriere espresso” (n. 1) ovvero “in quanto impongono ai fornitori 6 dei servizi di corriere espresso di dotarsi di autorizzazione generale in misura ulteriore rispetto a quella necessaria a garantire le esigenze essenziali in materia di fornitura di servizi postali” (n. 2).

La pendenza delle suddette questioni pregiudiziali (C-259/16 e C-260/16), nota all’AGCom in quanto parte resistente dei suddetti giudizi, avrebbe dovuto indurre l’Autorità ad astenersi da un’interpretazione difforme dal diritto UE;

2) Violazione degli artt. 24 Cost., 1, 3, 5 e 6 l. 689/81, 6 e 21 del D.lgs. 261/99, 1 e 8 Regolamento Titoli, 3 e 10 l. 241/90;
della l. 129/04 e 2497 c.c.;
dei principi di legalità e di clare loqui . Eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

GLS è stata sanzionata per la violazione degli obblighi inerenti all’autorizzazione generale (artt. 6 del D.lgs. 261/99 e 8 del Regolamento Titoli in relazione all’art. 21, c. 7, del D.lgs. 261/99):

- per l’affidamento dell’attività di smistamento degli invii postali a GESC “non munita, fino al 18/3/16 di autorizzazione generale”;

- per aver affiliato Sardegna “non munita di autorizzazione generale”;

- per aver fornito servizi postali, tramite i 19 affiliati, “avvalendosi di operatori terzi non muniti di autorizzazione generale”.

A GLS sarebbe stata attribuita in via esclusiva la responsabilità giuridica di un fatto imputabile a terzi (il mancato possesso del titolo) in quanto avrebbe omesso di vigilare sul rispetto, da parte di questi ultimi, della normativa di settore in materia di titoli abilitativi all’esercizio dell’attività postale.

Il provvedimento non indicherebbe il titolo giuridico e rigorosi elementi oggettivi in base ai quali GLS dovrebbe rispondere per violazioni commesse da soggetti terzi.

Il sistema della l. 689/81 si articola intorno ai due fondamentali principi di legalità-tassatività e di personalità della responsabilità.

La norma sanzionatrice applicata dal provvedimento (cfr. art. 21, c. 7, D.lgs. 261/99) punirebbe chi (attivamente) viola gli obblighi inerenti all’autorizzazione generale i quali, a loro volta, incombono esclusivamente sul soggetto che intenda offrire servizi postali (artt. 6 D.lgs. 261/99 e 8 Reg. Tit.;
§ 170-171 della Del. Tit.). La norma, dunque, non prevederebbe alcuna responsabilità in capo a soggetti diversi da quelli che abbiano direttamente commesso la violazione, omettendo di dotarsi di un proprio titolo. Sarebbe, quindi, il soggetto che intende procedere all’ “offerta al pubblico” del servizio postale ad avere l’obbligo di munirsi, quale presupposto, di un proprio titolo, pena l’irrogazione della sanzione de qua.

Né sussisterebbero i presupposti della responsabilità solidale per fatto altrui ex art. 6 l. 689/81. Non ricorrerebbe, infatti, nessuna delle ipotesi previste dall’art. 6 della l. 689/81 in cui un soggetto, in ragione della specifica relazione che intercorre con lo strumento o con l’autore dell’illecito, diviene coobbligato al pagamento della sanzione unitamente all’autore dell’illecito;
considerato inoltre che la norma si riferirebbe al rapporto tra persone fisiche e non a quello tra persone giuridiche, il che renderebbe inapplicabile la disposizione nella specie;

3) Violazione e falsa applicazione dei §§ 160, 161 e 171 della Delibera Titoli, degli artt. 6 e 21 del D.lgs. 261/99, 1 e 8 del Regolamento Titoli. Eccesso di potere per perplessità, sviamento, contraddittorietà, illogicità, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Nel sistema delineato dall’AGCom, qualora un soggetto svolga determinate attività nell’ambito dei servizi postali in nome e per conto di altro soggetto abilitato, non sarebbe tenuto a richiedere il titolo, essendo sufficiente che solo quest’ultimo ne fosse in possesso.

In presenza di soggetti dotati di indipendenza giuridica ed economica, che svolgono il servizio postale in modo autonomo (come nel franchising o nel ricorso all’impresa appaltatrice), l’AGCom avrebbe dovuto sanzionare i diretti responsabili del mancato possesso del titolo;

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 Cost., dell’art. 1 della l. 689/81, 2, 6 e 21 del D.lgs.

261/99, 1 e 8 del Regolamento Titoli, 3 l. 241/90;
della l. 129/04 e 2497 c.c. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Le previsioni contrattuali, rilevanti solo inter partes , non potrebbero essere elevate al rango di obblighi vincolanti erga omnes - passibili di sanzione amministrativa in caso di loro violazione. In tal modo si finirebbe per ledere l’autonomia imprenditoriale di GLS, che dovrebbe sostenere costi, anche ingenti, per porre in essere tale costante attività di controllo, in modo da non essere esposta a sanzione;

5) Violazione degli artt. 1 della l. 689/81, 6 e 21 del D.lgs. 261/99, 1 e 8 del Regolamento Titoli, 3, 10 l. 241/90;
della l. 129/04, 2497 c.c.;
dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento, ingiustizia grave e manifesta, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Le contestazioni mosse dall’AGCom sarebbero infondate:

- sulla mancanza del titolo abilitativo da parte di GESC fino al 18.3.2016, nel contratto di affitto del ramo d’azienda fra GLS e GESC, è previsto l’obbligo in capo alla seconda “di ottenere tutte le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta, i permessi… necessari per l’esercizio delle attività cui è destinato il ramo d’azienda affittato” (art. 6). Per l’AGCom tale previsione sarebbe irrilevante in quanto GESC, “pur essendo sotto il profilo societario un soggetto formalmente distinto”, è sottoposta “a direzione e coordinamento” di GLS, suo socio di maggioranza;

- sulla mancanza del titolo abilitativo da parte dell’affiliato Sardegna, l’AGCom avrebbe stravolto la natura del rapporto di affiliazione tra GLS e gli affiliati, affermando che “le clausole” del Contratto e del Regolamento attribuirebbero a GLS il ruolo di società capogruppo dotata di penetranti poteri di direzione e coordinamento delle varie unità produttive. La tesi dell’AGCOM sarebbe priva di fondamento in quanto il franchising è regolato dalla l. 129/04, che riconosce l’affiliazione commerciale come un contratto, “comunque denominato”, fra soggetti giuridici “economicamente e giuridicamente indipendenti”. Per definizione, dunque, esso non darebbe luogo a “un unitario centro di organizzazione imprenditoriale”.

Sulla mancanza del titolo abilitativo da parte dei terzi non affiliati, GLS (titolare dell’autorizzazione come i 19 affiliati coinvolti) non potrebbe essere considerata responsabile per omesso controllo della “regolarità dell’esternalizzazione” degli affiliati e per omesso controllo della “regolare esecuzione del contratto di affiliazione”.

L’AGCom avrebbe sanzionato GLS per violazioni commesse da soggetti terzi anche estranei al franchising, sebbene GLS non possa rispondere dell’esternalizzazione da parte degli affiliati di parte dei servizi di loro spettanza in favore di terzi non affiliati;

6) violazione dell’art. 1 della l. 689/99;
del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per sviamento, errore di diritto, irragionevolezza.

Nessuna norma consentirebbe all’AGCOM di diffidare e irrogare la sanzione, né potrebbe essere invocato l’art. 21, comma 7 ter, del D.lgs. 261/99.

Sarebbe stato violato il principio di proporzionalità che impone all’amministrazione, nell’adozione di misure afflittive, di verificare che esse, da un lato, siano idonee a raggiungere lo scopo prefissato e, dall’altro, rappresentino lo strumento meno invasivo, restrittivo e lesivo tra quelli a disposizione;
7) In via subordinata: violazione dell’art. 11 l. 689/81 e dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La sanzione irrogata in merito alla mancanza del titolo da parte di GESC sarebbe eccessiva e sproporzionata. L’art. 21, c. 7, del D.lgs. 261/99 prevede una cornice edittale “da cinquemila a centomila euro”. L’AGCOM, solo per tale capo di imputazione, ha imposto una sanzione di € 40.000, pari, quindi, a quasi la metà del massimo. L’art. 11 della l. 689/81 impone, nella quantificazione della sanzione, di tener conto dell’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.

L’AGCom non avrebbe tenuto in debita considerazione che GESC, subito dopo l’ispezione presso la sede di GLS, ha inviato all’Autorità un quesito al fine di accertare se fosse necessario anche per essa il conseguimento di un proprio titolo e che, senza attendere la risposta dell’AGCom, si è comunque immediatamente attivata per acquisire il titolo, ottenuto il 18.3.2016.

Con ordinanza n. 2916/2017, questo Sezione, ad un sommario esame degli atti e delle deduzioni di causa, ha ritenuto di dover accogliere la domanda cautelare proposta dal ricorrente, sospendendo l’efficacia della delibera dell’AGCOM n. 58/17/CONS, ritenendo necessario chiarire preliminarmente se i corrieri espressi affiliati dovessero munirsi di autorizzazione generale, ha deciso di voler attendere la pronuncia della Corte di Giustizia UE sul rinvio pregiudiziale disposto da questo TAR con le ordinanze n. 2179/2016 e 2180/2016 sulle sopra riportate questioni, ex art. 267 TFUE.

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Ministero dello Sviluppo Economico si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

All’udienza del 20 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Quanto al primo motivo si osserva che anche in data antecedente agli ultimi orientamenti espressi dalla Corte di Giustizia a seguito delle ordinanze di rimessione di questo Tribunale n. 2179 e 2180 del 2016, l’inquadramento del servizio di corriere espresso nell’ambito dei servizi postali, ai sensi della direttiva 97/67/CE e la sottoposizione di tale attività all’autorizzazione generale, erano considerati legittimi, sia in virtù del tenore letterale delle norme della stessa direttiva, sia in considerazione dell’orientamento della Commissione europea e della giurisprudenza della Corte di Giustizia al riguardo, confermato anche nella recente decisione 1 maggio 2018, C-259/16 e C-260/16, Confetra ed altri (C‑259/16) e AICAI ed altri (C‑260/16).

L’art. 2, par. 1, della direttiva 97/67/CE, definisce infatti i servizi postali come “ servizi che includono la raccolta, lo smistamento, l’instradamento e la distribuzione degli invii postali ”;
tale espressione non può che essere intesa nel senso che rientrano nella definizione di prestatore di servizi postali, ai sensi della direttiva servizi postali sia le imprese che offrono esclusivamente servizi postali, sia imprese che offrono servizi postali, oltre a svolgere altre attività.

Peraltro, in proposito, non vi è dubbio che i corrieri espressi (nel cui ambito rientra la società ricorrente) effettuino attività di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali.

Anche la giurisprudenza della Corte, già in data antecedente all’ultima decisione 31 maggio [Confetra ed altri (C‑259/16) e AICAI ed altri (C‑260/16)], aveva ritenuto che i servizi di corriere espresso rientrassero nel novero dei servizi postali, come è possibile evincere dalla sentenza Courbeau (19.5.1993 causa C-320/91, p. 19), dalle sentenze TNT Traco (17.5.2001, causa C-340/99, p. 57) e DHL International (13.10.2011, causa C-148/10, p. 55).

Orientamenti confermati, ancora di recente, con la decisione del 16 novembre 2016 nella causa C-2/15, DHL Express (Austria) GmbH, in cui il giudice europeo, pronunciandosi su una domanda pregiudiziale (relativa all'interpretazione dell’art. 9 della direttiva 97/67/CE) sollevata nell'ambito di un giudizio in cui era parte il corriere espresso (DHL Express), ha ritenuto legittimo l'obbligo di contribuire al finanziamento dell'autorità nazionale di regolamentazione “a carico di tutti i fornitori del servizio postale, inclusi quelli che non forniscono servizi che rientrano nell’ambito di applicazione del servizio universale”,

In quest’ultima decisione in particolare (cfr. pag. 47) è stato affermato che “È infine necessario ricordare che benché, certamente, come ricorda la DHL Express, in forza della sentenza Corbeau, i servizi di corriere espresso e posta celere costituiscano servizi particolari che presentano caratteristiche idonee a distinguerli radicalmente dai servizi postali universali, resta il fatto che la Corte ha ritenuto che tali servizi di corriere espresso e posta celere rientrano nel servizio postale”.

La Corte di Giustizia con la citata sentenza 16 novembre 2016 in causa C-2/15 ha, inoltre, osservato:

al punto 23 come “Dall’analisi dell’impianto dell’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 97/67, emerge che, a seconda dell’obbligo di cui trattasi, gli obblighi previsti da tale disposizione possono essere imposti vuoi ai soli fornitori di servizio universale o di un servizio come tale considerato, vuoi a tutti i fornitori di servizi postali”;

al punto 28 che “Dall’analisi dell’impianto dell’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 97/67, emerge, quindi, che il termine «autorizzazioni» usato in tale disposizione designa tanto le autorizzazioni di cui al paragrafo 2, primo comma, di tale articolo, quanto quelle di cui al paragrafo 1 dello stesso”.

3. Dalle richiamate pronunce della Corte si evince, quindi, che i servizi di corriere espresso potessero essere considerati tra i servizi postali, come di recente confermata dalla richiamata decisione 31 maggio 2018, C-259/16 e C-260/16, Confetra ed altri (C‑259/16) e AICAI ed altri (C‑260/16), che ribadisce in parte principi già affermati da precedenti pronunce seppur in ambiti diversi.

3.1. Nella vicenda in esame ricorrevano, quindi, le condizioni per applicare la disciplina dettata dalla richiamata direttiva europea 97/67/Ce in virtù degli orientamenti interpretativi resi dalla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE, che la decisione del 31.5.2018 ha semplicemente confermato, facendo riferimento ad associazioni d'imprese, singole imprese operanti nel settore dell'autotrasporto, della spedizione e dei corrieri espresso (causa C-259/16) e al settore dei corrieri espresso (causa C-260/16), servizi, quindi, strettamente connessi alla attività dei corrieri espressi affiliati oggetto del presente giudizio (cfr. punti 17 e 25 della decisione).

3.2. Ritiene da ultimo la Corte di Giustizia nella menzionata decisione 31 maggio 2018, che “40. In siffatto contesto, benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio, occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all'articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67. La circostanza, quindi, che detti servizi apportino, eventualmente, un valore aggiunto non è tale da far venir meno la loro qualità di «servizi postali», ai sensi della menzionata disposizione”.

Per tali motivi il primo motivo non può essere condiviso.

4. Con il secondo, terzo e quarto motivo, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro stretta ed evidente connessione, la ricorrente deduce che le imprese che fanno parte del gruppo GLS sono soggetti terzi, pienamente autonomi e indipendenti, godendo di libertà imprenditoriale nella gestione dell’attività, per la quale devono, pertanto, munirsi di un proprio titolo abilitativo. Da tali elementi conseguirebbe la necessità di imputare ogni condotta soltanto in capo al soggetto responsabile.

A GLS, quindi, non potrebbe essere imputata alcuna responsabilità giuridica per le attività dei terzi (quale è la mancanza del titolo autorizzativo) per omessa vigilanza sul rispetto, da parte degli operatori affiliati, della normativa di settore in materia di titoli abilitativi all’esercizio dell’attività postale.

In tale quadro organizzativo ciascun componente del gruppo svolgerebbe solo una fase del servizio finale da fornire all’utente, senza garantire lo svolgimento autonomo dell’intero servizio postale.

5. Ciò premesso quanto ai profili di censura proposti avverso l’istruttoria svolta dall’Autorità, il Collegio osserva come la stessa abbia si sia estesa all’esame di copiosa documentazione, elencata nel dettaglio nel provvedimento impugnato (cfr. pag. 3, 4, 5 e 6), in parte acquisita nel corso di ispezione o d’ufficio ed in parte fornita dagli affiliati.

In particolare, sono stati prese in esame: il contratto di affiliazione commerciale, di cui è stata acquista copia durante un'ispezione effettuata presso la sede di GLS Italy nei giorni 15 e 16 dicembre 2015, li risultati di successive interlocuzioni con il MISE, dalle quali è risultato che 2 dei Licenziatari GLS e 126 imprese (non affiliate) svolgevano servizi postali a marchio GLS pur essendo privi del prescritto titolo abilitativo.

Dalla istruttoria svolta è emerso, in particolare, che:

- fino al 18 marzo 2016 il consorzio GESC, che nell'ambito del gruppo risultava preposto (secondo quanto riportato nel verbale dell'ispezione del l5 e 16 dicembre 2015) all'attività di smistamento dei pacchi e della corrispondenza anche provenienti e/o diretti dall'estero, ed era legata a GLS da un contratto di affitto d' azienda stipulato, non possedeva il prescritto titolo abilitativo;

- la mancanza del titolo abilitativo da parte delle società affiliate MB Express e Sardegna Splendida Veloce;

- la mancanza di titolo abilitativo in capo a 121 soggetti che, pur non essendo affiliati, svolgono fasi del servizio di corriere espresso su incarico di n. 20 Licenziatari GLS (cfr. pag. 14 16, 19 e 20 della delibera);

- la sostanziale continuità nella gestione delle attività postali affidate alle affiliate Sardegna Splendida Veloce e Sardegna Servizi Espressi.

Dall’esame svolto dall’Autorità si ricava che i diversi soggetti appartenenti al gruppo (ma distinti dal punto di vista giuridico) che svolgono le varie fasi del servizio postale gestito da GLS sono strettamente connessi, in modo da assicurare che la fornitura del servizio sia diretta e controllata da un unico centro decisionale in grado di assicurare uniformità nelle modalità di svolgimento e nei livelli qualitativi del servizio.

5.1. In senso contrario GLS assume che la l. 129/04 in materia di franchising e la disciplina sui gruppi societari non prevedono in capo al franchisor o alla capogruppo alcun obbligo di controllo e vigilanza sul possesso da parte dei franchisees o dei componenti del gruppo di autorizzazioni per lo svolgimento delle attività commerciali su cui fondare una legittima responsabilità sanzionatoria.

5.2. Tale prospettazione, che indubbiamente rappresenta la questione principale della controversia, non è persuasiva.

Il contratto di franchising, stipulato tra il produttore (franchisor) ed un distributore (franchisee) del bene, è il negozio con cui il produttore concede al distributore il diritto di entrare a far parte della propria catena distributiva, sfruttando il marchio, il know-how, vale a dire l’insieme delle conoscenze acquisite dal produttore anche dal punto di vista delle tecniche di vendita, una formula o invenzione commerciale nonché lo stesso nome o insegna della ditta.

Il produttore, inoltre, si obbliga ad assicurare il rifornimento delle merci e l’assistenza tecnica e di consulenza per l ’avvio dell’attività commerciale, ivi compreso l’addestramento del personale.

Il franchisee , per parte sua, oltre a versare un corrispettivo, si obbliga a mantenere ogni iniziativa commerciale nell’ambito di direttive tracciate dal franchisor.

A livello comunitario, il franchising è disciplinato dal regolamento 4087/1988, proprio al fine di superare il divieto di intese restrittive della libera concorrenza.

Ai fini di detto regolamento, per franchising si intende un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know-how o brevetto da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione di servizi ad utilizzatori finali, mentre per accordo di franchising si intende un accordo con il quale un’impresa, l’affiliante, concede ad un’altra, l’affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni o servizi ed esso comprende almeno gli obblighi connessi all’uso di una denominazione o di un’insegna commerciale comune e di una presentazione uniforme della sede o dei mezzi di trasporto oggetto del contratto, alla comunicazione da parte dell’affiliante all’affiliato di un know-how ed alla prestazione permanente, da parte dell’affiliante all’affiliato, di un’assistenza in campo commerciale o tecnico per la durata dell’accordo.

Di talché, anche nell’accezione comunitaria gli accordi in questione possono dirsi caratterizzati dalla concessione al franchisee del diritto di utilizzare il marchio del franchisor in vista della creazione di una rete distributiva unica e con caratteristiche omogenee.

5.3. Diversamente, dall’istruttoria in esame è emerso che, al di là della formale esistenza di un gruppo strutturato attraverso una rete in franchising (composta da soggetti formalmente autonomi e indipendenti), nel caso di specie sussisteva, in virtù di particolari vincoli contrattuali (indicati nella delibera impugnata), un’attività di direzione e coordinamento da parte di GLS, che involgeva l’esercizio di poteri di influenza determinante, tali da consentire alla medesima capogruppo di ingerirsi nella scelte di gestione e/o operative delle imprese appartenenti al gruppo.

L’Autorità ha quindi messo in evidenza l’esistenza di una rete unitaria in cui GLS risulta essere titolare di estesi e capillari poteri di predeterminazione delle caratteristiche dei servizi e di verifica delle prestazioni rese e dei livelli qualitativi.

5.4. Al di là del mero dato formale degli assetti intraziendali, si tratta di una rete che non si risolve nella mera affiliazione commerciale e nell’uso di un determinato marchio (secondo la formula ordinaria del franchising ), ma che è caratterizzata dall’esercizio concreto di una direzione unitaria da parte di GLS, con un forte potere di controllo sulla gestione dell’attività da parte degli altri soggetti del gruppo, funzionale ad assicurare i servizi postali forniti dal gruppo.

I partecipanti (affiliati e franchesee ) fanno parte di un’unica organizzazione economica imprenditoriale all’interno del quale la capogruppo GLS esercita un’attività di direzione e coordinamento di tutte le unità produttive.

Ne consegue che, sebbene le imprese affiliate siano formalmente soggetti distinti, da un punto di vista

economico e sostanziale i medesimi operatori tuttavia svolgono la loro attività nell’ambito di una logica imprenditoriale unitaria.

5.5. Sulla base di tali premesse non può dirsi irragionevole la valutazione compiuta dall’Autorità circa la qualificazione sostanziale dei contratti o accordi commerciali stipulati tra GLS e i diversi operatori postali facenti parte della rete di imprese coordinata dalla ricorrente.

Né può accogliersi la prospettazione fornita dalla ricorrente in ordine alla assoluta autonomia delle imprese coinvolte nel servizio di recapito postale.

Le intese dalle stesse volte al coordinamento delle rispettive politiche commerciali ed alla comune realizzazione del servizio di corriere, quindi, sono state correttamente ritenute dall’Autorità ai fini della irrogazione della sanzione nei confronti della ricorrente.

6. In virtù della ricostruzione dei peculiari rapporti tra GLS e imprese del network sopra descritti, l’AGCom sostiene quindi che nei settori regolati, come quello postale, la società capogruppo abbia l’obbligo di verificare il corretto adempimento della regolamentazione adottata dall’Autorità di regolazione. Da ciò conseguirebbe, nel caso di specie, l’obbligo per GLS di verificare l’effettivo possesso da parte di tutti i componenti del gruppo del titolo abilitativo prescritto dall’Autorità di regolazione, in applicazione dei generali principi generali in tema di controllo e di obbligo di vigilanza.

6.1. La tesi dell’Autorità merita di essere condivisa.

In proposito occorre considerare che sovente sia la dottrina che la giurisprudenza (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4484 del 2014) hanno evidenziato i differenti presupposti che caratterizzano e differenziano la “responsabilità” in omittendo o in vigilando, nelle diverse ipotesi in cui controllante e controllato si trovino in posizione “antagonista”, ovvero allorché gli stessi si trovino in posizione “collaborativa”.

Nel primo caso (per il quale può richiamarsi, a titolo di esempio, la elaborazione giurisprudenziale in tema di esclusione di responsabilità dell’organizzazione imprenditoriale per condotte del lavoratore anomale e contrarie ai doveri d’ufficio) la responsabilità è esclusa facendo riferimento al concetto di inesigibilità e di “impossibilità del comportamento alternativo corretto”, tenuto conto del fatto che il “controllante” non si giova affatto dell’attività del controllato, né ha interesse che l’attività si sviluppi attraverso comportamenti illeciti.

Del tutto diversi sono i contenuti dell’obbligo di vigilanza e sorveglianza nelle ipotesi in cui (come nel caso di specie) il legame economico che intercorre tra controllante e controllato è tale per cui il primo trae vantaggio dall’attività del secondo.

In questa ultima situazione – secondo la richiamata giurisprudenza - l’obbligo di vigilanza assume una connotazione di maggiore rilevanza e comporta la diretta responsabilità del “controllore”;
ciò in base ad un principio dell'ordinamento che opera nelle ipotesi in cui dall’omissione del controllo discenda l'applicazione di una sanzione amministrativa.

In senso contrario non vale il richiamo al contratto di franchising e di affiliazione della ricorrente e ai profili di autonomia imprenditoriale ed esecutiva dei contraenti.

6.2. Peraltro la giurisprudenza di merito civile ha avuto modo di affermare che “il contratto di franchising ” e l'appartenenza del “ franchisee ” alla rete sono suscettibili di creare nel cliente un affidamento sia in ordine all'identità tra “ franchisor ” e “ franchisee ”, sia sull'esistenza nel “ franchisee ” dei medesimi standard qualitativi e di correttezza commerciale posseduti dal franchisor o, meglio, dal marchio sotto il quale si svolge l’attività di impresa.

Da tali affidamenti deriva un onere di controllo per il “ franchisor ” sulle persone dei “ franchisee ” e sulle modalità di svolgimento della loro attività. Per cui l'omissione colposa di tale controllo da parte del “ franchisor ” comporta una sua responsabilità extracontrattuale nei confronti del cliente per fatto del “ franchisee ” (cfr. sentenza Corte di appello Napoli, Sez. III 3 marzo 2005 su appello proposto avverso la sentenza n. 4112/2002 del Tribunale di Napoli).

Tale affidamento comporta così un onere di controllo da parte del franchisor, che riguarda non solo i requisiti soggettivi dei franchisee (alla stipulazione del contratto), ma anche le modalità di svolgimento della loro attività.

6.3. A suffragio della determinazione impugnata è possibile richiamare, altresì, i principi di correttezza gestionale, societaria ed imprenditoriale delineati dagli artt. 2497 ss. cod. civ.-.

In tal ambito la giurisprudenza civile (cfr. Corte di Cassazione, sez. I, 23.6.2015, n. 12979, che ribadisce la precedente decisione della medesima sez. I, n. 2952/2015), con una esame “sostanziale” e non meramente formale dei rapporti all’interno del gruppo, ha avuto modo di affermare che la capogruppo, esercitando di fatto poteri di gestione delle imprese appartenenti al gruppo, può incorrere in una responsabilità da inadempimento degli obblighi legali inerenti alla funzione esercitata.

L’attribuzione di poteri di direzione alla holding non esclude, infatti, che la stessa possa esercitare di fatto poteri di amministrazione comprimendo l’autonomia della società controllata e riducendo gli amministratori a meri esecutori delle direttive, di modo che l’assetto prefigurato dalle norme giuridiche ed il gruppo viene a ridursi ad un mero “simulacro formale”.

6.4. Tornando alla vicenda in esame: il provvedimento impugnato ha individuato una situazione del tutto analoga a quella sopra descritta, avendo accertato che la capogruppo è venuta ad assumere in concreto il ruolo di centro di potere decisionale, sebbene senza una precisa investitura formale.

7. Deve essere disatteso anche il quinto motivo.

Nei contratti esaminati dall’Autorità stipulati tra GLS e gli altri operatori non è stato previsto che per lo svolgimento dell’attività postale oggetto del negozio fosse necessario il conseguimento del titolo abilitativo;
né figura alcun riferimento alla necessità del titolo autorizzatorio in relazione all’attività svolta dai “terzi non affiliati”, sebbene fosse stato stabilito che gli affiliati potessero affidare il ritiro e la consegna degli invii ad operatori terzi.

Né risulta che GLS abbia rappresentato ai propri affiliati la necessità di affidare il ritiro e la consegna

degli invii ad operatori abilitati, se non dopo l’avvio da parte dell’Autorità delle attività ispettive e del procedimento sanzionatorio, come si evince dal paragrafo c), pagina 15 della delibera n.58/17/CONS.

Trattandosi di aspetti del tutto essenziali per il buon funzionamento della rete, che attengono al rispetto della disciplina che regola lo svolgimento del servizio postale, deve escludersi che la medesima ricorrente possa considerarsi in buona fede ed esente dalle responsabilità ti tipo omissivo che l’Autorità le imputa.

Tanto più che attesi gli ampi poteri di controllo nei confronti delle società del gruppo, GLS avrebbe potuto verificare il possesso dei titoli da parte di tutti i componenti della rete di impresa, o, comunque adottare opportune ed efficaci direttive volte ad assicurare che tutti gli operatori della filiera fossero in possesso delle abilitazione necessarie ad operare nel mercato dei servizi postali.

8. In relazione al sesto motivo l’AGCOM, con la delibera n.58/17/CONS, accertata la violazione da parte della società GLS Italy degli obblighi inerenti all’autorizzazione generale, ha correttamente diffidato la predetta società, ai sensi dell’art.21, comma 7-ter del d.lgs. 261/1999 dal porre in essere ulteriori comportamenti in violazione degli obblighi sopra citati.

Essa inoltre risulta sufficientemente determinata e chiara, in quanto dopo aver richiamato l’art. 21, comma 7 ter, del d.lgs. 261/1999, la società GLS Italy è stata diffidata dal continuare a intrattenere “rapporti di affiliazione con società non abilitate all’esercizio di attività postale, ovvero con società

che, per l’erogazione dei servizi postali a marchio GLS, si avvalgono di operatori privi di titolo ad esercitare l’attività postale”.

9. Quanto al settimo mezzo non si ravvisano elementi per ritenere eccessiva e sproporzionata la misura irrogata nei confronti della ricorrente.

In primo luogo, contrariamente a quanto dedotto da GLS, l’Autorità ha tenuto conto che GESC aveva provveduto a regolarizzare la sua posizione conseguendo l’autorizzazione in data 18 marzo 2016.

Né sussistono elementi che inducano a evidenziare una indubbia sproporzione tra le condotte contestate e la sanzione irrogata, alla luce: della analiticità delle contestazioni mosse alla ricorrente e alle conseguenti valutazioni svolte nel corso dell’istruttoria, di cui l’Autorità da ampiamente conto nella avversata delibera, delle dimensioni del network GLS individuate in relazione al bilancio di esercizio al 31 marzo 2016 e del numero di infrazioni rilevate (cfr. pagg. da 18 a 25 della delibera).

10. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.

La particolarità e complessità delle questioni esaminate rende giustifica la compensazione integrale tra le parti delle spese del giudizio.