Pubblicato il 15/03/2018

N. 01659/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04269/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4269 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati M A R, P B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D P in -OMISSIS-, via G. Melisurgo n. 15 e domicilio p.e.c. come in atti;

contro

Ministero della Difesa e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in -OMISSIS-, via Diaz, 11 e domicilio p.e.c. come in atti;

per l'annullamento

del decreto 1337/n/2015 del Ministero della Difesa notificato il 20.5.2015 con cui è stata riconosciuta l'infermità del ricorrente come non dipendente da causa di servizio ed è stata respinta la richiesta di concessione dell’equo indennizzo;

il parere del Comitato di verifica per le cause di servizio posizione n. 3464/2015 reso nell’adunanza 91/2015 in data 26.3.2015;

e con motivi aggiunti

del provvedimento 608/2-47-2007 dell’11.5.2015 del -OMISSIS- Reggimento Carabinieri - -OMISSIS- di revoca del provvedimento con cui il -OMISSIS- veniva collocato in aspettativa per infermità;

del provvedimento n. 506951 del 25.8.2016 del Ministero della Difesa con cui il -OMISSIS- è stato collocato in aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio (dal 31.8.2013 al 1.2.2015) e poi posto in congedo assoluto dal servizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2018 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il sig. -OMISSIS-, ha prestato servizio fino al febbraio 2015 a -OMISSIS- presso il Comando battaglione carabinieri “-OMISSIS-” - Compagnia Comando e Servizi.

In data 7.1.2014 il -OMISSIS- ha presentato istanza per il riconoscimento dell’infermità “disturbo ansioso depressivo”, dipendente da causa di servizio e per la contestuale concessione dell’equo indennizzo.

Il Ministero della Difesa - Direzione generale della previdenza militare e della leva, con l’impugnato decreto n. 1337/n del 2015, previo conforme parere del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio, non ha riconosciuto la predetta patologia come dipendente da causa di servizio, con conseguente diniego dei benefici richiesti.

Avverso il descritto rigetto il sig. -OMISSIS- svolge il presente ricorso sostenendo l’illegittimità della decisione assunta dall’amministrazione militare e chiedendo l’accertamento della dipendenza da causa di servizio della patologia sofferta.

Si sono costituiti il Ministero della Difesa e il Ministero dell’Economia e delle Finanze chiedendo la reiezione del ricorso.

Con successivi motivi aggiunti depositati l’11.2.2016 e il 9.3.2017 il ricorrente ha impugnato rispettivamente il provvedimento 608/2-47-2007 dell’11.5.2015 del -OMISSIS- Reggimento Carabinieri - -OMISSIS- con cui, visto l’esito negativo del procedimento di riconoscimento della causa di servizio, veniva revocato il provvedimento di collocamento in aspettativa per infermità e del provvedimento n. 506951 del 25.8.2016 del Ministero della Difesa con cui il sig. -OMISSIS- è stato collocato in aspettativa per infermità non dipendente da causa di servizio (dal 31.8.2013 al 1.2.2015) e poi posto in congedo assoluto dal servizio.

All’udienza del 6 marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso principale è fondato nei termini che seguono.

2.1 Nell’esaminare il gravame e le connesse censure, preliminarmente giova ricordare che il giudizio instaurato innanzi al giudice amministrativo per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una malattia, così come anche quello volto alla liquidazione di un equo indennizzo per le stesse, si configura pacificamente come impugnatorio, essendo la posizione del dipendente di interesse legittimo;
mentre una posizione di diritto soggettivo sorge solo una volta che ne sia avvenuto il riconoscimento ad opera della P.A. (cfr. ex multis T.A.R. -OMISSIS- -OMISSIS-, sez. VII, 07 settembre 2010, n. 17330;
Cons. di Stato sez. VI, n. 4621 del 23.9.2009;
Cons. di Stato sez. VI, n. 4368 dell'8.7.2009).

Va conseguentemente dichiarata inammissibile la domanda, contenuta nel ricorso, relativa all’accertamento della dipendenza da causa di servizio dalla patologia indicata, nonché quella relativa al riconoscimento dei conseguenti benefici economici, situazioni che il giudice amministrativo non può riconoscere in via diretta in quanto pretese la cui conseguibilità passa necessariamente per l'accertamento da parte della competente Amministrazione (cfr. da ultimo Tar Lazio – Roma n. 8933/2016).

2.2 Per quanto concerne la domanda impugnatoria, va esaminata prioritariamente, in quanto comportante una riedizione del potere amministrativo con emendamento della violazione procedimentale, la censura con cui parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, quale introdotto dalla L. n. 15/2005.

La Sezione, aderendo all’orientamento da ultimo espresso (cfr. sentenze n. 5436/2015 e 5164/2016), ha rivisto re melius perpensa il pregresso orientamento giurisprudenziale, e ha già considerato la censura fondata nei termini di seguito descritti.

L'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 stabilisce un onere procedimentale propedeutico all'adozione di ogni provvedimento finale reiettivo dell'istanza del privato al fine di consentire allo stesso di dedurre tempestivamente, nel procedimento, eventuali circostanze idonee ad influire sul contenuto dell'atto finale così anticipando e prevenendo il contenzioso che potrebbe verificarsi in sede giurisdizionale.

Tale adempimento si applica anche ai procedimenti, quale quello di specie, sorti a seguito dell'istanza del dipendente finalizzata al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di determinate infermità.

L'adempimento partecipativo in questione, secondo quanto previsto dall'art. 10 bis L. n. 241/90, non si applica infatti “alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.

Tale esclusione non riguarda, pertanto, i procedimenti, come quello oggetto di causa, sorti a seguito dell'istanza del dipendente finalizzata al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di determinate infermità, in quanto gli stessi non hanno natura previdenziale ma indennitaria e, comunque, non sono gestiti da enti previdenziali ma dall'amministrazione datrice di lavoro, nella fattispecie il Ministero della Difesa.

Tale è il caso del procedimento finalizzato al riconoscimento della dipendenza di una determinata patologia da causa di servizio e al conseguimento del relativo equo indennizzo, che non ha natura previdenziale (Cassazione civile, sez. lav., 20 agosto 2004 , n. 16392;
Cassazione civile, sez. lav., 17 dicembre 2001, n. 15955) e neppure assistenziale, posto che si conclude, in caso di accoglimento dell'istanza, con l'erogazione di una provvidenza che la legge espressamente qualifica come indennizzo (T.A.R. Torino Piemonte sez. I del 12 maggio 2010 n. 2374).

2.3 Conseguentemente è illegittimo il provvedimento recante diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'infermità denunciata dal pubblico dipendente che non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, preavviso di diniego imposto dal richiamato art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241.

Com'è noto, la norma de qua pone a carico dell'autorità procedente un obbligo di comunicazione all'interessato che abbia presentato domanda per ottenere un provvedimento ampliativo, dei motivi che eventualmente si frappongano al suo accoglimento, stabilendo che “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda”.

2.4 Né, ai fini dell'applicazione della sanatoria di cui all'art. 21-octies L. n. 241/1990 può rilevare che l'amministrazione non avrebbe comunque potuto concludere diversamente il procedimento, stante la natura vincolante del parere negativo espresso dal Comitato di verifica per le causa di servizio.

In disparte la circostanza che l'art. 14 comma 1 del D.P.R. 29.10.2001, n. 461 contempla espressamente la possibilità, per l'amministrazione, di richiedere un ulteriore parere al Comitato ove non ritenga - a ciò eventualmente sollecitata da pertinenti, puntuali e persuasive osservazioni del privato - di conformarsi al primo parere, è dirimente il rilievo che la natura vincolante del parere del Comitato non va confusa con la natura discrezionale (quantomeno, dal punto di vista della discrezionalità tecnica, cioè di una valutazione operata secondo i criteri della scienza medico-legale) del provvedimento di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità sofferte da pubblici dipendenti.

3. Donde l'illegittimità del provvedimento impugnato, con il conseguente obbligo per l'amministrazione di pronunciarsi nuovamente sull'istanza, previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis L.241/1990.

In conclusione la domanda impugnatoria va accolta, con conseguente annullamento dell’atto gravato. Ne consegue che l’Amministrazione dovrà ripronunciarsi sull’istanza prodotta da parte ricorrente, chiedendo previamente un nuovo parere al Comitato di Verifica per le Cause di Servizio, ai sensi del disposto dell’art. 14 D.P.R. n. 461/2001, il quale dovrà valutare tutti i presupposti di fatto rilevanti per la decisione.

4. I motivi aggiunti vanno ugualmente accolti con annullamento degli atti impugnati, trattandosi dell’impugnativa di provvedimenti che hanno quale presupposto logico-giuridico la reiezione della domanda di riconoscimento della causa di servizio. Fermo il potere-dovere dell’amministrazione di provvedere nuovamente.

5. Secondo invece, quanto già evidenziato in premessa, la domanda di accertamento del diritto del ricorrente al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e dei conseguenti benefici di legge, è da considerarsi inammissibile, con la conseguenza che sull’istanza presentata dal ricorrente deve comunque pronunciarsi l’Amministrazione.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.