TAR Bari, sez. III, sentenza 2018-07-30, n. 201801108

Pubblicato il 30/07/2018

N. 01108/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00482/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 482 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S L, rappresentato e difeso dagli avvocati F P B, F R, con domicilio eletto presso lo studio F P B in Bari, via Arcivescovo Vaccaro 45;

contro

Comune di Polignano a Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R P, con domicilio eletto presso il suo studio in Bar, via G. Bozzi 51;

Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Le Province di Bari, Barletta-Andria-Tr, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Stato Di Bari, domiciliata ex lege in Bari, via Melo, 97;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. n. 10630 del 04.04.2017, notificato in data 07.04.2017, recante il diniego definitivo all'istanza di condono edilizio ex l.n. 326/2003, relativo alla pratica RG 363 prot. n. 18194 del 10.12.2004;

- del provvedimento prot. n. 826 del 26.01.2017, e comunicato per la prima volta alla ricorrente mediante provvedimento del Comune di Polignano a Mare prot. n. 7009 del 06.03.2017, notificato in data 09.03.2017, con cui la Soprintendenza ha reso parere negativo all'autorizzazione paesaggistica;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o consequenziale.

Nonché con i motivi aggiunti depositati il 12\9\2017 :

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

- del provvedimento prot. n. 23313 del 14.07.2017 del Comune di Polignano a Mare, recante l'ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi per opere edilizie eseguite in assenza di titoli abilitativi n. 09/U.T.-367/RG.;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Polignano a Mare e di Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo e di Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Le Province di Bari, Barletta-Andria-Tr;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2018 il dott. F G e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame, il nominato in epigrafe, premesso di essere proprietario di un fabbricato ad uso residenziale sito in Polignano a Mare, contrada porto Contessa, censito in catasto al fg 10 C, p.lle 86 e 479, tipizzato dal Prg come zona C4 – zona di espansione (già C5), ampliato senza titolo nell’anno 2002, anche con una veranda coperta della superficie di circa mq 32,90, per una volumetria complessiva asseritamente inferiore a quella consentita dagli indici di fabbricabilità previsti dall’art. 50 N.T.A. per le zone C4, ed oggetto di apposita domanda di condono ex d.l. 269/03 (prot. n. 18194/04), impugna il rigetto della citata domanda.

Nella dettagliata ricostruzione dei fatti, precisa che l’Amministrazione comunale, sul presupposto che le opere de quibus, ricadessero nella fascia dei 300 metri dal confine del demanio marittimo, aveva chiesto all’interessato di acquisire il parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo ex art. 32 l. n. 47/85.

In adesione a siffatta istanza, il ricorrente inviava la documentazione richiesta per consentire l’inoltro alla Soprintendenza, presentando anche istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ex artt. 167-181 d.lgs 42/04, negativamente valutata dalla Commissione per il paesaggio con l’inoltro degli atti alla Soprintendenza per il parere ex art. 146, comma 7, t.u. n. 42/04.

La proposta di provvedimento negativo risulta sorretta da diverse circostanze e segnatamente : dal fatto che l’intervento proposto rientra tra i casi di cui ai nn.

1-2 e 3 di cui all’art. 32 l. n. 326/03, comma 26 lett. a) in quanto trattasi di ampliamento vecchio fabbricato esistente;
l’intervento è stato realizzato senza titolo abilitativo ed è difforme dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
riguarda un immobile soggetto a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali di beni ambientali e paesaggistici.

Anche la Soprintendenza rendeva parere negativo sulla compatibilità paesaggistica sostanzialmente richiamando quanto previsto dalla lettera f) dell’art. 51 della l. r. 56/80 e dall’art. 33 l. n. 47/85, siccome opera edificata entro i 300 metri dal confine del demanio marittimo.

Al ricorrente veniva, quindi, notificato il provvedimento recante comunicazione dei motivi ostativi, con allegato il parere della Soprintendenza.

Allo stesso il deducente replicava rappresentando la conformità dell’intervento allo strumento urbanistico;
la sopravvenuta decadenza del vincolo di inedificabilità ex art. 51 lett. f) l.r. n. 56/80 sin dal 2007, anno di entrata in vigore del P.U.T.T./p.

Nonostante i rilievi, il Comune di Polignano a Mare denegava il condono, richiamando le motivazioni del preavviso di diniego ed il parere negativo della Soprintendenza, aggiungendo che nelle zone C4 l’intervento sarebbe subordinato all’approvazione di piani urbanistici esecutivi;
il vincolo di inedificabilità assoluta permarrebbe anche in presenza del P.U.T.T./p recante parimenti divieto di edificazione nelle aree annesse alle aree litoranee.

Avverso il provvedimento di rigetto è insorto il ricorrente, deducendo :

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 lett. f) l. r. n. 56/80;
dell’art. 1.03, punto 5, NTA del

PUTT

Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

a)la mera lettura della norma epigrafata consente che il vincolo di inedificabilità assoluta sia derogato per le zone omogenee C (il suolo del ricorrente è tipizzato C4);

b)il vincolo di inedificabilità assoluta era comunque, un vincolo temporaneo, siccome vigente fino all’entrata in vigore dei piani territoriali : pertanto con l’entrata in vigore del PUTT/p ha perso efficacia la prescrizione vincolistica;

c)il PUTT/p per i “territori costruiti” sancisce l’esclusione dalla tutela normativa predisposta per i due ambiti “protetti” (A.T.E. e A.T.D.), rinviando all’amministrazione comunale la loro perimetrazione (vedi delibera di G.R. n. 1422 del 30.9.2002);
nel caso di specie, il Comune di Polignano a Mare, con deliberazione c.c. n. 8 dell’1.3.2010 ha perimetrato i c.d. territori costruiti e l’area nella quale ricade il corpo di fabbrica in questione rientra nella suddetta perimetrazione.

-Violazione dell’art. 50 NTA del Prg del Comune di Polignano a Mare. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili .

Contrariamente a quanto ritenuto dal Comune, l’abuso è conforme allo strumento urbanistico, siccome realizzato in zona di espansione C4, laddove l’art. 50 delle NTA del Prg prevede un indice di fabbricabilità territoriale pari a 0,15 mc/mq e la superficie minima d’intervento è l’intera maglia di PRG. Nel caso di specie, l’abuso realizzato e l’edificio preesistente esprimono una volumetria inferiore a quella consentita.

- Violazione dell’art. 35, comma 12, l. n. 47/85 Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

La mancata approvazione di un piano esecutivo non può mai legittimare un provvedimento di diniego alla luce della previsione dell’art. 35, comma 12, l. n. 47/85 che onera il richiedente alla partecipazione degli oneri concessori dell’intero comprensorio in sede di stipula della convenzione.

2.- Resiste in giudizio l’intimata amministrazione comunale chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata.

Replica alle doglianze attoree, evidenziando che :

a)l’art. 51 lett. f) l.r. Puglia consente l’edificazione per gli strumenti urbanistici vigenti o adottati alla data di entrata in vigore della stessa legge e solo nelle zone omogenee A), B) e C) dei centri abitati e negli insediamenti storici. Nel caso di specie, alla data dell’edificazione abusiva si deve escludere che non vi fosse contiguità fisica tra l’ultima costruzione dell’abitato e l’immobile oggetto di condono. Inoltre la perimetrazione dei territori costruiti è avvenuta con deliberazione consiliare dell’anno 2010, quando cioè l’immobile era già stato abusivamente realizzato.

b)quanto all’asserita decadenza del vincolo a seguito dell’entrata in vigore del PUTT/p, è pacifico in giurisprudenza che l’operatività della tutela assoluta può venir meno solo con l’approvazione delle varianti agli strumenti urbanistici e nel Comune di Polignano a Mare la variante è stata approvata con delibera consiliare n. 42 del 2014, allorquando l’abuso edilizio era stato già realizzato. Inoltre occorre considerare che, a mente dell’art. 32, comma 27, lettera d) d.l. n. 269/2003, la sanatoria dell’abuso edilizio risulta preclusa da due elementi e cioè : dall’esistenza del vincolo al momento dell’edificazione abusiva;
la difformità delle opere dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Nel caso di specie, il ricorso deve essere respinto dal momento che l’opera è stata realizzata su area soggetta a vincolo di inedificabilità assoluta ex l. n. 47/85 e art. 51 comma 1, lett. f) l.r. Puglia n. 56/80 (entro 300 mt dalla linea di battigia).

c)per quanto sopra, il Comune ha fatto applicazione dell’art. 32, comma 27, lettera d) d.l. n. 269 del 2003 che osta alla sanabilità delle opere laddove ricorrano congiuntamente : l’imposizione del vincolo di inedificabilità precedente all’esecuzione delle opere;
la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio;
la non conformità alle norme urbanistiche;
così come peraltro ribadito dalla giurisprudenza amministrativa. Orbene, nel caso di specie, il vincolo impresso all’area antistante per trecento metri la linea di costa è un vincolo assoluto : lo si desume dal tenore dell’art. 33 l. n. 47/85, richiamato dall’art. 32, comma 17, l. n. 327/03 che vieta la sanatoria di opere realizzate dopo l’imposizione del vincolo, come peraltro ribadito anche dalla Corte costituzionale con sentenza n. 225 del 2012. Peraltro, l’avvenuta realizzazione dell’opera in data antecedente l’entrata in vigore del PUTT/p su area sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta, preclude la sanatoria dell’opera essendo irrilevante l’entrata in vigore del citato PUTT/p.

L’atto impugnato deve ritenersi, infine, congruamente motivato con riferimento all’enunciazione della condotta vietata ed alla normativa di riferimento.

3.- Resiste in giudizio anche il Ministero intimato e la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per la città Metropolitana di Bari chiedendo il rigetto della domanda perché l’area interessata dall’abuso è sottoposta vincolo imposto con D.P.G.R. n. 13203 del 23 dicembre 1982 (G.U. n. 80 del 23 marzo 1983 recante dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona costiera e dell’immediato entroterra del Comune di Polignano a Mare e con D.M. del 1 agosto 1983 (G.U. s. o. n. 30 del 6 febbraio 1986) recante dichiarazione di notevole interesse pubblico ex l. n. 1497/1939 della zona di fascia costiera e delle Lame sita nei Comuni di Polignano a Mare e di Monopoli, sulla stessa area, dunque, oltra al vincolo previsto in via generale dall’art. 142, I comma, lett. a) d lgs 22.1.2004 n. 42, è anche sottoposto agli specifici strumenti vincolistici sopra richiamati, per cui ogni intervento è soggetto alla previa valutazione con esclusione di ogni autorizzazione postuma (art. 146, IV comma). Per giurisprudenza pacifica, il parere paesaggistico deve essere reso con riferimento al momento della valutazione della domanda di sanatoria : nella fattispecie in esame, alla data di presentazione della domanda di autorizzazione paesaggistica era già entrato in vigore la disciplina dettata dall’art. 146 del Codice dei Beni Culturali e del paesaggio.

4.- Con motivi aggiunti depositati il 12.9.2017 ha impugnato anche l’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, sostanzialmente per illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti.

5.- Con ordinanza cautelare n. 350/2017 del 27.9.2017 risulta accolta l’istanza di sospensione limitatamente all’ordinanza demolitoria re adhuc integra.

6,. Con memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.

7.- All’udienza del 13 giugno 2018, sulla conclusione delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.

8.- Il ricorso è infondato.

8.1.- E’ controversa nel giudizio in esame la legittimità dei provvedimenti, in epigrafe meglio specificati, sfavorevoli all’interessato, con i quali:

-la resistente amministrazione comunale ha negativamente esitato l’istanza di condono edilizio presentata dalla parte ex l. n. 326/2003 (pratica r.g. 363 prot. n. 18194 del 10.12.2004);

-la resistente amministrazione ministeriale ha espresso parere negativo in materia di autorizzazione paesaggistica per l’immobile oggetto di condono;

-è stata ordinata la demolizione dell’immobile abusivamente realizzato

8.2.- L’opera oggetto dell’abuso consiste nell’ ampliamento di un fabbricato ad uso residenziale sito in Polignano a Mare, contrada porto Contessa, realizzato asseritamente nell’anno 2002.

9.- Ciò premesso, è incontestato tra le parti che l’opera ricade nella fascia dei 300 metri dal confine del demanio marittimo

9.1.- Orbene, l’area interessata è un bene paesaggisticamente tutelato ai sensi dell’art.142, I comma, lett. a) del d. lgs n. 42/2004, in quanto ricadente entro i 300 metri dalla linea di battigia ed è sottoposta a tutela ai sensi del comma IV dello stesso articolo e del successivo art. 157, siccome gravata dal vincolo imposto con D.P.G.R. n. 13203 del 23 dicembre 1982 (in G.U. n. 80 del 23 marzo 1983) recante dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona costiera e dell’entroterra di Polignano a Mare nonché dal vincolo imposto con D. M. del 1° agosto 1985 (s.o.G.U. n. 80 del 23 marzo 1983) di dichiarazione di notevole interesse pubblico ex l. n. 1497/1939. Siffatto regime vincolistico impone di sottoporre ogni progetto di costruzione alla previa valutazione dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo ex art. 146, I e II comma del Codice, con esclusione di qualsiasi autorizzazione postuma (art. 146, IV comma) : parere paesaggistico che deve essere reso in conformità al regime vincolistico vigente alla data di presentazione della domanda di compatibilità paesaggistica ( nel caso di specie, alla data del 22.12.2016, in piena vigenza dell’art. 146 citato e dell’art. 167, IV comma, che codifica la regola della riduzione in pristino in assenza della citata autorizzazione, tranne casi particolari).

9.2.- .E’ pacifico, dunque, che l’abuso in questione è stato realizzato in un’area sottoposta al vincolo di inedificabilità assoluta previsto dall’art. 51, lettera f), della legge regionale n. 56 del 1980 (a meno di 300 metri dalla linea di battigia) e dall’art.1 quinquies del d.l.. n.312 del 1985, convertito con modificazioni nella legge n. 431 del 1985 (quest’ultima legge poi abrogata dall’art. 166 del d.lgs. n.490 del 1999).16.

Pertanto, deve stimarsi corretta, l’applicazione dell’art. 32, comma 27, lettera D), del DL n. 269 del 2003, che così recita :

“ 27. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n.47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:……d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
”.

9.3.- La giurisprudenza in materia, anche con specifico riguardo alla normativa della Regione Puglia, risulta orientata ad escludere la sanabilità delle opere abusive realizzate in area sottoposta a regime vincolistico.

Basterà richiamare in proposito quanto affermato da Cons. di Stato n. 4007 del 2017, che in questa sede si riporta in quanto condiviso :

“L’art.2, comma 1, della legge della regione Puglia n.28 del 2003, così come modificato dall’art.4 della legge n.19 del 2004, ha poi previsto che: “Fermo restando il disposto dell'articolo 32, comma 26, del d.lgs. 269/2003, per i numeri da 1 a 3 dell'allegato 1 e purché gli abusi abbiano i requisiti previsti dall'articolo 31, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, nella Regione Puglia sono suscettibili di sanatoria le tipologie di illecito di cui ai n. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 al d.lgs. 269/2003.”

18. Tuttavia, la sanabilità in Puglia degli abusi maggiori (nn.da 1 a 3 dell’Allegato 1 al d.l. n.269 del 2003) e di quelli minori (nn.da 4 a 6 dell’allegato) non opera sempre.

19. Il combinato disposto dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985 e del citato art. 32 comma 27, lettera D) del d.l. n.269 del 2003 comporta infatti che, come nel caso di specie, se un abuso è commesso su un bene vincolato non si può procedere al condono se ricorrono, insieme, talune circostanze: l’imposizione del vincolo di inedificabilità precedente alla esecuzione delle opere;
la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio;
la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

20. Ed infatti la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1935 del 2017 cit.), ha avuto modo di recente di rilevare, esattamente in termini, che “ Ai sensi dell'art. 32 comma 27 lett. d),d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in l. 24 novembre 2003,n. 326, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo;
b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;
c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria);
d) vi sia il previo parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo;
in ogni caso, non possono essere sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa;
in ogni caso non possono essere sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa.”

21. D’altra parte, si tratta di principi pacifici secondo i quali qualsiasi vincolo, assoluto o relativo o temporaneo, antecedente alla data di realizzazione delle opere abusive inibisce il condono straordinario (cfr. Corte cost. n. 225 del 2012, che dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 27, lettera d) del DL n. 269 del 2003;
Ad. plen. n. 4 del 2009;
Cass. pen. 12 gennaio 2007).”.

9.4.- Trasponendo le citate acquisizioni giurisprudenziali al caso di specie, risulta evidente che non ricorrono congiuntamente le condizioni richieste dalla normativa in questione, ostandovi, in particolare, la circostanza che le opere de quibus sono state realizzate dopo l’imposizione del vincolo ed hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico.

9.5.- Siffatte circostanze rendono infondate le censure attoree rassegnate con riferimento alla sopravvenienza del PUTT/p, atteso che, come condivisibilmente chiarito da Tar Puglia Lecce n. 385/2009, confermata da Cons. St. sopra citata, si deve ritenere irrilevante la circostanza che il vincolo di inedificabilità (sia esso relativo o assoluto ma temporaneo) sia venuta meno prima della data di riferimento temporale prevista dalla norma per la condonabilità degli abusi, cioè il 31 marzo 2003. “ E’ evidente, infatti, che è differente la situazione di chi abbia commesso un abuso in presenza di un vincolo di inedificabilità, venuto poi meno, dalla situazione di chi abbia commesso un abuso quando nessun vincolo di inedificabilità sussisteva, dato che la finalità della norma è di sanzionare la violazione del vincolo per scoraggiare future ed eventuali violazioni.

Si deve pertanto concludere per l’irrilevanza del venir meno dei vincoli di inedificabilità assoluta, ma temporanea, e relativa ad opera del PUTTp e quindi per l’infondatezza del ricorso .”.

Può concludersi per la reiezione del ricorso principale, non risultando le ulteriori argomentazioni utili ad infrangere le riferite conclusioni.

10.- La reiezione del ricorso principale risulta utile alla reiezione anche dei motivi aggiunti proposti contro l’ordinanza di demolizione delle opere abusive, siccome gravata sostanzialmente per illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti.

Basterà richiamare in questa sede la consolidata giurisprudenza sul punto (ex multis T.A.R. Campania, Napoli Sez. VI, 14.1.2016, n. 186) laddove si precisa “… che legittimamente il Comune ha applicato alla fattispecie l’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 … il quale riconosce all’amministrazione un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato. E ciò mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con DIA (cfr. censura con la quale parte ricorrente deduce la natura pertinenziale dell’opera) prive di autorizzazione paesaggistica (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 gennaio 2013, n. 62).”.

11.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.